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“蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理/牛建国

时间:2024-07-22 12:12:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8790
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           “蝉请黄雀灭螳螂”,记一起民事上诉案件的成功代理

               四川川达律师事务所律师 牛建国

  我以为,如果我不是律师我会像其他人一样不尊重律师。但因为我是律师,所以我尊重律师。
常听说,“不找律师输钱,找律师输更多钱”。很想“自我”为律师辩解几句,面对现实又觉得太无力。干脆,我拿最近办理的一起案件“以事实说话”,现公开与大家共享。
                      简要案情
  成都双科电缆公司与国太电缆厂自1991年以来就建立长期的加工承揽合同关系,由双科公司为国太公司加工电线电缆,提货和付款方式为批提批给。至2001年12月21日,双方签订对帐单,确认国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,双科公司欠国太公司精铜160吨。2002年8月,双科公司以欠款纠纷为由起诉国太公司,国太公司提出反诉,要求双科公司返还精铜160吨。法院拒绝受理反诉并判决国太公司限期还款。一审判决后,国太公司没有上诉,判决生效后,双科公司启动了强制执行程序。2004年4月,国太公司另案起诉要求双科公司返还精铜,双科公司答辩称,2001年的对帐单是双方债权债务的确认书,精铜已为双科公司消耗,既然要结算就应将双科对国太的债权一起结算,国太公司的起诉已超过诉讼时效。2004年5月,法院作出了支持国太公司的判决。此时精铜的单价已从2001年时的1.5万元飞涨到了3万元,法院的判决无疑等于让双科公司倒赔近300万元。
                   低谷求救 明确目标
  双科公司的老总们找到了我所,明确提出诉讼目标就是按2001年当时的铜价结算。当时我也没有把握,但是因我们曾成功代理双科公司合作伙伴的案件,双科公司的老总们对我们的实力深信不疑。
                   调整思路 峰回路转
  出面为双科公司代理的除了我之外,还有伍长康律师。伍律师是法学名门的后裔,也是有着多年办案经验的知名律师。上诉时限只有10天左右了,我和伍律师作了分工,将案件的资料一分为二,利用5天时间专门策划案件的上诉思路,5天后再碰头筛选最佳方案。
  在这5天中,我除了看案件材料外,还进行了大量的取证工作。由于已经超出举证期限,除了法定新证据外,几乎不能向法庭提交任何证据,但仍不能轻视这些证据材料的参考价值。我通过相关资料了解到,双科公司为当地信誉卓著的民营企业,而国太公司因为各种原因几乎陷入瘫痪,我们去查询其工商资料时,当地工商部门甚至提醒我们要小心这家公司。
  5天后,我和伍律师碰头,一致认为,双科公司原来的答辩意见从法律上角度看几乎没有最终胜诉的可能,按原来的思路上诉必死无疑,二审的思路必须进行重大调整。我们认为本案有这样几个事实应得到确认:
1、 原被告间自1991年开始建立了长期的加工承揽合同关系;
2、 双科公司为承揽人,国太公司为委托人;
3、 国太公司欠双科公司加工费及货款220万元,该债权已为生效判决确认,为到期债权。
4、 双科公司留有国太公司的精铜也是事实。
  有了这样的思路,相信精明的读者也能看出我们的二审思路,即主张留置权!
                   顺利庭审 扳回败局
  很快我们拟好了上诉文书,由于二审的思路作了重大调整,因此上诉状也写得非常简略,尽量不让对该看出具体思路。在提交上诉状的同时我们又将一审证据重新整理。
  一切就绪,只待开庭!
  担任此案主审法官的是省高院的某资深法官,其业务水平远在很多法官之上,以至于我们的上诉理由很明显被其看穿。当然,熟悉审判业务的法官也有一个共同的特点,那就是职权主义倾向明显。一开始就主宰着庭审,根本不按一般的开庭顺序。对双方无异议的事实当庭确认,而国太公司的律师另辟蹊径,认为原被告双方除加工关系之外还有买卖关系,理由是对帐单上所说的220万元除了加工费还有货款,再加上一审过程中双科公司的代理律师也曾承认有过买卖关系。对此我们提出两点理由,一是加工承揽合同中也可能有货款,因为有时承揽人也会受委托自购材料,而材料费是另计的;二是根据证据规则可以撤销双科公司的一审自认,因为加工承揽关系已为另一生效判决确认。法庭当庭支持了我们的观点。
  法院就是否调解征求意见时被我方当庭拒绝。
  庭审很快结束,就等佳音。
                   “蝉请黄雀,剿灭螳螂”
  古人云“好事多谋”,在这个案件中算中应验了。庭审结束后,我根据庭审的情况,认为二审法院应当撤销一审判决,直接驳回国太公司的诉讼请求。可是庭审过了很长时间,仍不见动静。打电话话过去问才知对方提出了调解愿望,法院也认为应当调解解决,我方仍坚持不同意调解。就这样,案件进入了僵持状态。
  一晃就到了11月初,此时案件已经超过了二审的审理期限,法院还是坚持调解。伍长康律师担心国太公司去货款案件的执行法院要求法院直接执行双科公司留置的财产,这会让双科公司损失加大,所以建议在条件适当时可以考虑调解。而我认为,在本案审结以前作为货款案申请人的双科公司可要求执行法院裁定中止执行,作为被执行人的国太公司至少在程序无权要求恢复执行。另外,如果我方在本案的二审中胜出,那么根据诉讼原则,在无新证据的情况下,国太公司已无诉权,除非国太公司主动偿还我方欠款,但不论国太公司有无实力偿还,可以断定国太公司不会偿还,“以小博大”对于国太公司来说风险太大了。所以,我坚决不同意调解。
  “胳膊扭不过大腿”,我们最终还是没有抵挡住来自对方当事人之外的压力,准备调解。而对方开出的调解条件是我方在10日之内向其支付差价40万元,否则赔偿对方损失150万元。这个条件不容更改。
“只能接受”,我对双科公司的老总们说。实际上这已经与2001年的铜价差得不是太多,相对于一审判决来说已经是很大的进步了。
  “支付40万元没有问题,但这笔钱宁愿扔到水里也不能给国太”,双科的老总最终意见形成。
  此时已到了11月9日,由于审限问题,时间非常紧迫。
  “签”。12月10日我代表双科公司在这份“屈辱”的调解书上签了字,调解书当日生效。但双科公司的老总们并未闲着,他们被安排寻找“黄雀”,即国太公司的债权人,因为我相信,像国太公司的资信状况一定会有很多无奈的债权人。
  12月12日,好消息传来,内江市某法院从2001年起就有一起以国太公司为被执行人的案件,且该案久拖未决。
  真是太好了,要什么就有什么!
  我们很快与内江案件的执行申请人取得联系,提出用20万元现金“购买”其对国太公司40万元的债权。合意很快达成。
  12月15日,内江法院来人向双科公司开出了协助执行的相关手续,要求双科公司不得向国太公司履行因调解书产生的到期债权。当日,20万元款项就被内江法院“强制”划走。随后,内江法院又依法向国太公司送达了《履行债务证明书》,告知其调解书的40万元债权已被法院强制执行完毕,双科公司不再向其履行。
  [作者联系方式:zg5464@yahoo.com.cn]


广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督的规定(修正)

广西壮族自治区人大常务


广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督的规定(修正)
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会


(根据2001年3月24日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议《广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改〈广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督的规定〉的决定》修正)


第一条 为了加强和规范自治区各级人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)对本级司法机关办理案件的监督,促进公正司法,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法和法律的有关规定,结合本自治区的实际,制定本规定。
第二条 本规定所称司法机关是指自治区各级人民法院、人民检察院,以及公安机关、国家安全机关和司法行政机关。
第三条 自治区各级人大常委会对司法机关已经办结生效的刑事、民事、经济、行政等案件以及虽未办结但程序严重违法案件的监督,适用本规定。
第四条 人大常委会实施案件监督,应当坚持以事实为根据,以法律为准绳,集体行使职权的原则;不代行审判权、检察权,不直接办案。
第五条 自治区各级人大常委会对本级司法机关办理的案件依法进行监督。
自治区人大常委会地区工作委员会根据《广西壮族自治区人民代表大会常务委员会地区工作委员会工作条例》的规定,协助自治区人大常委会对本地区司法机关办理的案件实施监督。
第六条 公民、法人或者其他组织就司法机关办理的案件向人大常委会提出申诉、控告的,由本级人大常委会的信访工作机构按照《广西壮族自治区信访条例》统一受理。符合本规定第九条规定的案件,由人民代表大会负责内务司法工作的专门委员会或者人大常委会授权负责内务司法工作的机构(以下简称案件监督工作机构)办理。
第七条 案件监督工作机构对公民、法人或者其他组织的申诉和控告,根据具体情况,可按以下方式处理:
(一)交由检察机关依法实施监督,并限期报告结果;
(二)交由有关司法机关依法复查,并限期报告结果;
(三)就案件涉及的问题进行了解情况、听取意见;
(四)提出处理建议、意见,提请人大常委会主任会议讨论。
对监督工作机构依照前款规定采取的方式,有关司法机关应当予以配合,并提供必要的材料。
第八条 对案件监督工作机构交办并要求报告结果的案件,司法机关应当在九十日内报告,但法律对办案期限另有规定的,在法定期限内报告。逾期不能报告的,应当书面说明理由。
第九条 有下列情形之一,并经当事人或者其代理人、辩护人、近亲属提出,司法机关未依法及时纠正的,列为人大常委会实施监督的案件:
(一)主要事实不清,证据不足,定性处理明显不当的;
(二)违反法定程序,严重影响公正判决的;
(三)徇私舞弊、贪赃枉法、玩忽职守,侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成严重后果的;
(四)在本行政区域内社会影响较大的案件。
第十条 依照本规定参与案件监督工作的人员,应当依法履行职责,保守秘密,不得以权谋私,徇私舞弊;与案件有利害关系的应当回避。
第十一条 对案件监督工作机构提请讨论或者人大常委会组成人员依法提出质询的案件,人大常委会主任会议可以按以下方式处理:
(一)听取案件办理情况的汇报,提出建议和意见;
(二)将有关案件的质询案交由受质询机关答复;
(三)对案情重大或者违法情节特别严重的,提出议案交人大常委会会议审议。
第十二条 对案件监督工作机构或者主任会议提出的有关案件监督的议案、报告,人大常委会会议可以按以下方式处理:
(一)听取和审议案件办理情况的报告;
(二)决定组织特定问题调查委员会进行调查;
(三)作出相应的决议、决定。
第十三条 特定问题调查委员会组织的专门调查,可以邀请有关专家和专业人员参加;可以调阅案卷和证据材料;可以询问有关人员。有关机关、单位、团体和个人应当提供情况及有关材料。
第十四条 司法机关及其工作人员不得有以下行为:
(一)不执行人大常委会的决议、决定;
(二)隐瞒事实真相,提供虚假材料和作虚假报告,以及隐匿、销毁、篡改有关材料和证据;
(三)干扰、阻碍案件监督工作或者袒护包庇违法人员;
(四)打击报复申诉、控告、检举人员或者其他有关人员。
第十五条 违反第十四条规定的,由有关机关对直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有关机关应当将处理结果报人大常委会备案。同级人大常委会可以依法免去或者撤销由其任命或者决定任命的人员的职务,对人民代表大会选举产生的人员,人大常委会可依法向人民代表大会提出罢免案。
第十六条 司法机关工作人员在办理案件中,有徇私舞弊、贪赃枉法、非法拘禁、刑讯逼供、滥用职权、玩忽职守行为的,由其所在机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。有关机关应将处理结果报人大常委会备案。
第十七条 人大常委会监督司法机关办理案件工作受本级人民代表大会的监督。人大常委会关于案件监督的决议、决定被认为不适当的,由同级人民代表大会或者上一级人大常委会予以撤销。
第十八条 违反第十条规定的,对直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 本规定自2000年1月1日起施行。


(二○○一年三月二十四日自治区九届人大常委会第二十三次会议通过2001年3月24日广西壮族自治区人大常委会公告(九届第29号)公布)


广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议决定对《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督的规定》作如下修改:
一、删去第六条第一款,把第六条第二款并入第五条:
“自治区各级人大常委会对本级司法机关办理的案件依法进行监督。
自治区人大常委会地区工作委员会根据《广西壮族自治区人民代表大会常务委员会地区工作委员会工作条例》的规定,协助自治区人大常委会对本地区司法机关办理的案件实施监督”。
二、第七条第一款修改为:“公民、法人或者其他组织就司法机关办理的案件向人大常委会提出申诉、控告的,由本级人大常委会的信访工作机构按照《广西壮族自治区信访条例》统一受理。符合本规定第九条规定的案件,由人民代表大会负责内务司法工作的专门委员会或者人大常委会授权负责内务司法工作的机构(以下简称案件监督工作机构)办理”。
三、删去第七条第二款。
本决定自2001年4月1日起施行。《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会对司法机关办理案件实施监督的规定》根据本决定作相应的修改,重新公布。


1999年11月28日

关于乡镇农业技术推广机构补充人员所需劳动指标问题的通知

人事部 农业部


关于乡镇农业技术推广机构补充人员所需劳动指标问题的通知
人事部 农业部




各省、自治区、直辖市及计划单列市人事(劳动人事)厅(局),各农业主管部门:
为加强农业社会化服务体系建设,有计划地做好乡镇农业技术推广机构补充人员工作,根据《乡镇农业技术推广机构人员编制标准(试行)的通知》〔(1992)农(人)字第1号〕和《关于乡镇农业技术推广机构定编后补充人员有关问题通知》〔(1992)农(人)字第47号
〕精神,现就乡镇农业技术推广机构补充人员所需劳动指标问题通知如下:
一、乡镇农业技术推广机构的队伍建设,由各省、自治区、直辖市和计划单列市,根据国家有关规定,结合当地实际情况,本着积极稳妥的方针,统筹规划、稳步推进。劳动指标的安排,要在编制范围内,分步到位。
二、乡镇农业技术推广机构补充人员工作,要同机构改革,人事制度改革和建立健全乡镇农业技术推广机构结合起来进行。未达到农业部门规定标准的机构,不能进行人员聘用工作。
三、乡镇农业技术推广机构必须预留出足够的编制,用于接收大、中专毕业生。凡乡镇农业技术推广机构接收的大、中专毕业生,各地区要在年度增人计划中给予保证。
四、乡镇农业技术推广机构中的临时工和计划外用工,凡已列入劳动工资统计年报的,在职工人数总量不变和相应减少计划外用工的前提下,可以根据国家劳动用工制度改革的有关规定,为其办理聘用手续,纳入编制管理。所需劳动指标,由各省、自治区、直辖市和计划单列列市汇总
,在年末报人事部核认。
五、采取以上政策措施仍不能满足需要的,应按照计划管理程序,逐级申报计划,经人事部核准后,下达专项指标给予适当解决。



1992年9月26日