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论附随义务违反的归责原则/叶?X平

时间:2024-06-29 05:15:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8462
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论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后,无论何种义务的违反,均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是,附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则?对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的,即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如,德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定:“债务人违反因债之关系产生的义务,债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时,则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定,确立了一个“义务的违反为一致的,上位阶的给付障碍要件”,“所有构成债务不履行的义务违反,都属于本规定的范畴”。也就是说,无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权(包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反)均属于这一范畴。[1]因而,附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则,即过错责任原则,当无疑问。此外我们必须注意,由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务,在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴;[2]而交易安全保障义务违反责任的构成,则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则,根据通说,是以严格责任为原则,于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反,到底应该采用严格责任还是过错责任呢?似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则,即严格责任原则,而合同法对附随义务违反,并没有要求债务人具有归责事由,故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任,而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为,附随义务与给付义务不同,且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则,对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为,应该根据附随义务的具体类型,确定其违反的归责原则,违反先合同义务或后合同义务的,应该适用过错责任原则,而合同履行过程中违反附随义务,则适用严格责任原则。[5]
笔者认为,上述诸见解,都有解释之依据和理由,然而,根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践,似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解,认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下,附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意,仍不免给债权人造成损害,则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任,则要根据具体的合同关系中,当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下,当事人之间的信赖关系越密切,当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先,我国合同法以严格责任为原则,但是,严格责任并非完全不考虑免责事由,它与无过错责任是有区别的,无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看,我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反,合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如,合同法第42条规定的缔约过失责任;第189条规定的赠与人的告知义务;第180条规定的供电人的公告义务;第265条规定的承揽人的保管责任;第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务;第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任;等等。可见,合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次,从司法实践来看,大部分因附随义务违反引起的纠纷,法院在裁判时,都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中,法院就认为:按照收费标准的不同,各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同,但必须是切实采取有效的安全防范措施,认真履行最谨慎之注意义务,在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后,可以不承担责任。
再次,根据通说,附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则,是道德价值的法律化。因而,作为诚信原则具体适用的表现,合同法在规定附随义务时,一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意,主观上无可责难之处,就达到诚信的要求,不应该承担责任。
第四,债之关系为当事人之间的一种特别结合关系,当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围,依诚实信用原则,自应尽交易上之必要注意,以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而,以保护为目的的附随义务,“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想,对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度,则要根据具体债之关系,并考虑到当事人的主观意识,加以判断。同样,债务人行为是否已经尽到必要之注意,当然要结合主观意识加以考察。
最后,与给付义务相比,附随义务以保护债权人的固有利益为目的,与给付利益的实现,并无直接联系。“论其性质,实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论,此类义务的违反,应该以过错为归责原则。[10]并且,在我国的法律体系和司法实践中,交易安全义务更多是被归入附随义务,违约责任与侵权责任竞合。因而,为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象,理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之,笔者认为,附随义务违反,应以债务人有过错为归责原则,债务人已尽必要的注意义务,就不应该负债务不履行责任;反之,债务人主观上有过错,未尽必要之注意,则要负债务不履行责任。至于责任之类型,学界也存在争论。笔者认为,附随义务违反,首先可成立损害赔偿责任,于例外情形,债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态,是否均可适用于附随义务之违反,同样存有争论。

河北省实施《重大动物疫情应急条例》办法

河北省人民政府


河北省实施《重大动物疫情应急条例》办法

(2006年3月16日河北省人民政府第62次常务会议通过 2006年3月23日河北省人民政府令〔2006〕第4号公布施行)




第一章总则

第一条为迅速控制、扑灭重大动物疫情,保障养殖业生产安全,保护公众身体健康与生命安全,维护正常的社会秩序,根据《重大动物疫情应急条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。

第二条本办法所称重大动物疫情,是指高致病性禽流感等发病率或者死亡率高的动物疫病突然发生、迅速传播,给养殖业生产安全造成严重威胁、危害,以及可能对公众身体健康与生命安全造成危害的情形。

第三条本省行政区域内重大动物疫情的应急处理,适用《条例》和本办法。

第四条县级以上人民政府统一领导本行政区域内重大动物疫情应急工作。

县级以上人民政府畜牧兽医主管部门具体负责组织重大动物疫情的监测、调查、控制、扑灭等应急工作。

县级以上人民政府林业主管部门、畜牧兽医主管部门按职责分工,加强对陆生野生动物疫源疫病的监测。

县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,做好重大动物疫情的应急工作。

第五条出入境检验检疫机关应当及时收集境外重大动物疫情信息,加强进出境动物及其产品的检验检疫工作,防止动物疫病传入和传出。畜牧兽医主管部门应当及时向出入境检验检疫机关通报省内重大动物疫情。

第六条各级人民政府及其有关部门应当建立重大动物疫情应急工作责任制,切实履行各自职责,形成信息畅通、反应快捷、指挥有力、控制有效的应急机制,保证重大动物疫情应急工作正常进行。

第七条县级以上人民政府应当将重大动物疫情确认、疫区封锁、扑杀及其补偿、消毒、无害化处理、疫源追踪、疫情监测以及应急物资储备等应急经费列入本级财政预算。

第八条县级以上人民政府应当对参加重大动物疫情应急处理的人员给予适当补助,对做出贡献的人员给予表彰和奖励,对致病、致残、死亡的人员,按国家有关规定给予相应的补助和抚恤。

第二章应急准备

第九条省人民政府畜牧兽医主管部门应当根据国家重大动物疫情应急预案,结合本省实际,制定全省重大动物疫情应急预案,报省人民政府批准,并报国务院兽医主管部门备案。

设区的市、县级人民政府应当根据上级人民政府重大动物疫情应急预案,结合本地实际,制定本级人民政府重大动物疫情应急预案,并报上一级人民政府畜牧兽医主管部门备案。

第十条县级以上人民政府畜牧兽医主管部门按不同动物疫病病种及其流行特点和危害程度,分别制定重大动物疫情应急预案的实施方案,并报本级人民政府备案。

第十一条重大动物疫情应急预案及其实施方案应当根据疫情的发展变化和实施情况,及时修改、完善。

第十二条县级以上人民政府及其有关部门应当根据重大动物疫情应急预案,储备足够的疫苗、诊断试剂、药品、设施设备、防护用品等应急物资,并根据其特性及时更新、周转,保证应急需要及有效使用。

第十三条县级以上人民政府应当建立和完善重大动物疫情监测、流行病学调查和风险评估等防控体系,加强动物防疫基础设施和乡镇动物防疫组织及村动物防疫协助员队伍建设。

第十四条县级以上人民政府根据重大动物疫情应急需要,可以成立应急预备队,具体承担疫情的控制和扑灭任务。

应急预备队应当每年进行一次以上的技术培训和应急演练。

第十五条毗邻地区发生重大动物疫情时,县级以上人民政府可以根据重大动物疫情防控需要,对本行政区域内的全部或者部分易感动物实行强制免疫。

第十六条县级以上人民政府及其畜牧兽医主管部门应当通过广播、电视、报刊、网络、热线电话、宣传资料等方式,宣传重大动物疫情应急知识和防控重大动物疫病科普知识,提高全社会对重大动物疫情的防范意识。

第三章监测、报告与认定

第十七条县级以上人民政府畜牧兽医主管部门应当制定重大动物疫情监测计划,并根据重大动物疫情防控需要及时调整。监测计划由各级动物防疫监督机构具体实施。

第十八条动物防疫监督机构执行监测任务时,可以对动物及动物产品采样、留验、抽检。饲养、经营动物和生产、经营动物产品的单位和个人应当配合,不得拒绝和阻碍。

第十九条从事动物饲养、屠宰加工、运输、经营以及动物隔离、疫情监测、疫病研究与诊疗、检验检疫等活动的有关单位和个人,发现动物群体发病或者死亡的,应当立即向所在地的县(市、区)动物防疫监督机构报告,也可以向其派出机构报告,并保护好现场。派出机构接到报告后,应当立即向县(市、区)动物防疫监督机构报告。

对发病或者死亡的动物及其污染物,应当在动物防疫监督机构的监督下按国家有关规定处理,不得随意处置。

第二十条县(市、区)动物防疫监督机构接到报告后,应当立即派两名以上具有规定资格的兽医专业技术人员赶赴现场调查核实。初步认为属于重大动物疫情的,应当在2小时内将情况逐级报省动物防疫监督机构,同时报所在地人民政府畜牧兽医主管部门。畜牧兽医主管部门应当及时通报同级卫生主管部门。

省动物防疫监督机构、省畜牧兽医主管部门应当按《条例》规定的程序、时限和内容报告疫情。

第二十一条重大动物疫情分为四级,即Ⅰ级(特别重大)、Ⅱ级(重大)、Ⅲ级(较大)、Ⅳ级(一般)。具体分级标准由《河北省重大动物疫情应急预案》规定。

Ⅳ级重大动物疫情由县级人民政府畜牧兽医主管部门认定;Ⅲ级重大动物疫情由设区的市人民政府畜牧兽医主管部门认定;Ⅱ级和Ⅰ级重大动物疫情由省人民政府畜牧兽医主管部门认定,必要时报国务院兽医主管部门认定。

第二十二条在重大动物疫情报告期间,有关动物防疫监督机构应当立即对疑似重大动物疫情的疫点采取以下临时隔离控制措施:

(一)严禁动物、动物产品及受污染或者可能受污染的物品移出;

(二)进行全面严格消毒;

(三)限制人员、车辆出入,并对出入人员及车辆严格消毒;

(四)进行流行病学调查;

(五)需要采取的其他措施。

必要时,当地县级以上人民政府可以作出封锁决定并采取扑杀、销毁等措施。有关单位和个人应当执行。

第二十三条重大动物疫情可能感染人群时,卫生主管部门应当对疫区内易受感染的人群进行监测,并采取相应的预防、控制措施。卫生主管部门和畜牧兽医主管部门应当及时相互通报情况。

第四章应急与善后处理

第二十四条重大动物疫情发生后,县级以上人民政府设立的重大动物疫情应急指挥部按统一领导、分级管理、果断处置、措施得当的原则,指挥重大动物疫情应急工作。

各有关部门和单位必须服从领导、听从指挥、密切配合、互相支持,切实履行规定职责。

第二十五条重大动物疫情发生后,疫情发生地的县级以上人民政府畜牧兽医主管部门应当按国务院兽医主管部门规定的标准,立即划定疫点、疫区和受威胁区,调查疫源,并根据应急预案分级响应的规定,向本级人民政府提出启动重大动物疫情应急指挥系统、应急预案和对疫区实行封锁的建议。有关人民政府应当立即作出决定。决定对疫区实行封锁的,应当发布封锁令。各有关部门应当在封锁令发布后迅速将封锁措施落实到位,严防疫情传出。

第二十六条Ⅳ级重大动物疫情由县级人民政府启动本级应急预案;Ⅲ级重大动物疫情由设区的市人民政府启动本级应急预案;Ⅱ级重大动物疫情由省人民政府启动本级应急预案;Ⅰ级重大动物疫情应急预案的启动按国家有关规定执行。

上级人民政府启动应急预案时,相关的下级人民政府应当启动本级应急预案。

第二十七条重大动物疫情发生后,疫情发生地的县级以上人民政府应当按《条例》的规定对疫点、疫区和受威胁区采取相应的措施。

第二十八条重大动物疫情应急处理中设置临时动物检疫消毒站以及采取隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种等控制、扑灭措施的,由有关重大动物疫情应急指挥部决定,有关单位和个人必须服从;拒不服从的,由公安机关协助执行。

第二十九条县级人民政府重大动物疫情应急指挥部应当安排专人对扑杀、销毁动物及动物产品的数量进行清点,开具清单,由畜(货)主签字或者盖章。

第三十条对疫区、受威胁区内易感染的动物免费实行紧急免疫接种;对因防控重大动物疫情采取扑杀、销毁等措施,给当事人造成经济损失的,有关人民政府应当按国家规定给予合理补偿,并及时支付给畜(货)主。

第三十一条任何单位和个人不得藏匿、转移、盗掘被依法隔离、封存、处理的动物及动物产品。

第三十二条重大动物疫情应急指挥部根据应急处理需要,有权紧急调集本行政区域的人员、物资、运输工具以及相关设施、设备。

单位和个人的物资、运输工具以及相关设施、设备被征集使用的,有关应急指挥部应当出具凭证,由有关人民政府负责及时归还并给予合理补偿;无法归还的,应当予以赔偿。

第三十三条县级以上人民政府公安机关应当密切注视与重大动物疫情有关的社会动态,维护疫区的社会秩序,配合畜牧兽医主管部门做好疫区的封锁、动物扑杀等工作,及时、妥善处置与重大动物疫情有关的突发事件。

第三十四条重大动物疫情发生时,县级以上人民政府工商行政管理部门根据封锁令的规定,及时关闭疫区内的动物及其产品交易市场。

第三十五条重大动物疫情发生时,航空、铁路、公路、水路等运输部门,应当优先运送控制、扑灭疫情的人员和有关物资。

第三十六条重大动物疫情应急处理中,乡镇人民政府、村民委员会、居民委员会、企事业单位以及其他社会组织应当组织力量,协助做好信息的收集、报告及各项应急处理措施的落实工作。

第三十七条自疫区内最后一头(只)发病动物及其同群动物处理完毕起,经过一个潜伏期以上的监测,未出现新的病例的,彻底消毒后,经上一级动物防疫监督机构验收合格,由原发布封锁令的人民政府宣布解除封锁,撤销疫区;由原批准机关撤销在该疫区设立的临时动物检疫消毒站。

第三十八条疫区解除封锁后,当地动物防疫监督机构应当按有关规定继续对疫点和疫区进行持续监测。

第三十九条重大动物疫情应急工作结束后,县级以上人民政府畜牧兽医主管部门应当组织有关单位和人员对疫情处理情况进行评估,写出评估报告,报本级人民政府和省人民政府畜牧兽医主管部门。

评估的主要内容包括:

(一)疫情基本情况;

(二)疫情发生经过、现场调查及实验室检测结果;

(三)疫情发生的主要原因、疫源追踪结论;

(四)疫情处理经过、采取的应急措施及效果;

(五)应急处理过程中存在的问题及改进的建议。

第四十条重大动物疫情应急工作结束后,各级人民政府及其有关部门应当按国家和省人民政府的规定,对受损单位和个人进行扶持,引导其调整产业结构,进行生产自救。

第五章法律责任

第四十一条畜牧兽医主管部门及其所属的动物防疫监督机构、有关地方人民政府及其有关部门违反本办法规定,不履行应急处理职责的,按《条例》第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定予以处理。

第四十二条违反本办法第三十一条规定的,由动物防疫监督机构处以1000元以下的罚款。

第四十三条违反本办法规定,阻碍有关部门依法采取的隔离、扑杀、销毁、紧急免疫接种等控制、扑灭措施的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章附则

第四十四条本办法自公布之日起施行。




陕西省地方立法评估工作规定

陕西省人大常委会


陕西省地方立法评估工作规定

(2012年11月21日陕西省第十一届人大常委会第107次主任会议通过)



第一条 为了规范地方立法评估工作,增强立法选题的科学性,检验地方性法规的实施效果,推进科学立法、民主立法,提高立法质量,制定本规定。
第二条 本规定所称的立法评估包括立法前评估和立法后评估。
立法前评估是指对立法选题就其必要性、可行性和成本效益进行调查、论证和评价的活动。
立法后评估是指地方性法规施行后,就其立法质量、实施效果和存在问题进行调查、分析和评价的活动。
第三条 立法评估坚持客观真实、公平公正、系统全面、公众参与、注重实效的原则。
第四条 省人大各专门委员会、常委会各工作委员会根据工作需要组织立法评估。
立法评估可以委托专业机构进行。
第五条 立法评估可以就地方性法规实施进行整体评估,也可以就地方性法规实施中某项制度进行评估。
第六条 立法评估按照评估准备、评估实施、评估报告形成的步骤进行。
立法评估组织确定立法评估的时间。
第七条 立法评估采用实地调研、座谈会、论证会、统计调查、实证分析、文献研究等多种方法进行,重视社会舆论,充分反映社会公众的评价意见。
第八条 立法前评估对立法选题的制度设计科学性、协调性、操作性进行评估,预测对政治、经济、社会和环境的影响。
第九条 地方性法规实施两年后有下列情形之一的,可以作为立法后评估项目:
(一)与民生关系密切,社会反响较大的;
(二)执法检查发现问题较多的;
(三)人大代表、政协委员和社会各方面提出立法后评估建议较多的;
(四)立法时的政治、经济和社会等制度环境、条件等发生较大变化的;
(五)其他需要评估的情形。
第十条 立法后评估按照下列标准进行:
(一)合法性,各项规定是否与上位法相抵触;
(二)实效性,各项规定是否发挥效能,是否实现立法预期目的;
(三)合理性,行政管理措施是否高效、便民,行政处罚、行政许可、行政强制是否必要,行政相对人权益是否有效保障,法律责任是否适当,公平公正原则是否得到体现;
(四)协调性,地方性法规与现行政策、部门规章是否存在冲突,要求制定配套规定是否完备;
(五)操作性,制度规范是否能够普遍实施,行政管理措施是否正当、有效。
第十一条 立法后评估应当制订评估方案、确定数据采集的对象和途径,收集和分析地方性法规实施的信息,形成评估报告。
第十二条 立法前评估报告包括评估工作情况、立法选题的必要性、可行性和成本效益的评估结论及有关问题。
立法后评估报告包括评估工作情况、立法质量、实施效果和存在问题的评估结论及有关问题。
第十三条 公民、法人和其他组织可以通过信函、传真、电子邮件等方式,对立法评估事项提出意见和建议。
评估组织应当向社会公开立法评估事项,充分听取公众意见。
第十四条 省人大各专门委员会、常委会各工作委员会在立法评估中发现重大问题,应当向主任会议报告。
第十五条 立法评估后,需要制定、修改或者废止的地方性法规,依照《陕西省地方立法条例》规定启动立法程序。