授权品种的委托代繁和共有权的行使
武合讲
武合讲律师对案例的点评：
本案有两个问题需要讨论，一是授权品种的委托代繁，二是品种权共有人对许可权的行使。
一、授权品种的委托代繁。
委托代繁因是否授权品种而不同。我国《种子法》规定，主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度。我国种子法律允许委托他人代理生产主要农作物种子。委托农民或乡村集体经济组织生产的，由委托方提出申请种子生产许可证；委托其他经济组织生产的，由委托方或受托方提出申请种子生产许可证。大康公司委托五谷公司生产“农大364”号玉米杂交种子，如果五谷公司申请领取了主要农作物种子生产许可证，其生产“农大364”号商品种子的行为就得到了行政许可，假设委托代繁的是非授权品种的繁殖材料，其受大康公司“委托”而“代繁”涉案玉米杂交种子的行为就是合法的，符合主要农作物商品种子生产许可制度。
我国《种子法》规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。我国《植物新品种保护条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产该授权品种的繁殖材料。依据上述规定，任何单位或者个人未征得品种权人的书面同意，都不得为商业目的生产该授权品种的繁殖材料。因为受被许可人委托，不等于征得品种权人的书面同意经得品种权人许可，所以，被许可人委托代繁授权品种的繁殖材料，仍然是一种侵犯品种权的行为。被许可人以“委托”的形式将授权品种的种子许可第三方生产，是变相的“转许可”。在本案委托代繁合同关系中，受托人五谷公司或委托人大康公司，均已构成了对农大和裕丰公司共有品种权的侵犯。
繁殖材料的归属决定是委托代繁还是转许可。委托代繁和转许可的一个重要区别是：委托代繁中的受托人是为委托人制种，转许可中的制种人是为自己制种。本案中，由于“种子标签”载明“农大364”的种子生产许可证编号“（甘）农种生许字（2005）第0044号”，经营单位是农大和思农中心，而“（甘）农种生许字（2005）第0044号”《主要农作物种子生产许可证》的单位名称为五谷公司，证明种子生产者和经营者不一致，五谷公司不是将生产的种子交给了大康公司，而是将生产的种子销售给了农大和思农中心，五谷公司对生产的种子享有所有权，是为自己制种，不是代为繁殖。
品种权实施许可的分类。我国植物新品种保护条例中没有关于民事许可类型的规定，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》规定，实施许可一般分为独占实施许可、排他实施许可或普通实施许可三种情形。独占实施许可是指被许可人在规定的范围内享有对合同规定的授权品种繁殖材料的使用权，品种权人或任何第三方都不得同时在该范围内具有对该授权品种繁殖材料的使用权；排他实施许可是指被许可人在规定的范围内享有对合同规定的授权品种繁殖材料的使用权，品种权人仍然保留在该范围内的使用权，但排除任何第三方在该范围内对同一授权品种繁殖材料的使用权；普通实施许可是指被许可人在规定范围内享有对授权品种繁殖材料的使用权，同时品种权人不仅保留着在该范围内对该授权品种繁殖材料的使用权，而且还保留着在该范围内将该授权品种繁殖材料的使用权许可给任何第三方实施的权利。
大康公司和农大及裕丰公司约定：农大和裕丰公司将“农大364”的品种繁育、生产、经营开发权授予大康公司，双方保证不以任何方式将“农大364”的生产经营权授予任何第三方。证明大康公司取得的是排他许可权。但是，无论获得何种性质的许可，被许可人如要合法行使转许可权，则必须获得原许可人的明确授权。否则，任何许可权获得者不得行使转许可权。合同约定双方保证不以任何方式将“农大364”的生产经营权授予任何第三方，证明农大和裕丰公司禁止大康公司将 “农大364”号的使用权转许可。由于大康公司在获得了排他许可权后，既不是自己组织生产又不回收受托人生产的种子，而是以“委托代繁”的形式将生产经营权都授予了五谷公司，所以该“委托代繁”构成了变相的转许可。
企业不能成为委托代繁的免责主体。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条规定，只有“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的，可以不承担赔偿责任”。委托代繁授权品种繁殖材料的免责主体只能是以农林为业的农民，不包括其他经济组和乡村集体经济组织等任何组织。一旦有组织介入，则“委托代繁”的性质将转化为“转许可”，从而架空品种权人的知识产权。因此，组织接受“委托代繁”授权品种的繁殖材料，将使整个植物新品种权保护制度归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以“委托”的名义而设立无数个“转许可”，这是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案中的五谷公司属于企业，代繁授权品种繁殖材料的，应当和转许可人大康公司共同承担侵犯植物新品种权的侵权责任。
二、共有品种权的行使
共有品种权行使的规定。现行的植物新品种权保护制度中尚无关于共有品种权行使的具体规定。第三次修订的《专利法》第十五条规定的共有专利权行使的规范，可以参照适用。《专利法》第十五条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”
在本案中，由于农大未被涉诉，难以查清农大是否以普通许可方式许可思农中心实施该品种权，但裕丰公司与农大对共有品种权的行使有着明确约定是确定的，即“只有中国农业大学和裕丰公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效”。该约定的核心精神是裕丰公司和农大均不得单方行使对第三方的授权。依据品种权的共有人对品种权的行使有约定的从其约定的法律精神，农大单方行使对与其具有关联关系的思农中心的许可权是无效的。同时，思农中心以其不知农大与裕丰公司之间的有关约定为由不构成侵权的抗辩理由亦难以成立，因为思农中心与农大具有明确的关联关系，从法律上可以推定二者对另一共有权人裕丰公司构成了共同侵权。虽然农大并未被涉诉本案，但并不能否认其单方行使许可权的不当性质。在本案审理期间，上述有关共有权行使的法律制度虽尚未出台，无法参照适用，但法院依据裕丰公司与农大之间关于品种共有权行使的约定，以农大对共有品种权的行使不符合约定予以裁判，符合法律精神。
附点评案例：甘肃五谷种业有限公司，北京思农玉米育种开发中心与承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2008）甘民三终字第05号
上诉人（原审被告）甘肃五谷种业有限公司（以下简称五谷公司），住所地：兰州市安宁区农科院新村4号。
法定代表人李世晓，五谷种业公司董事长。
委托代理人吴晓琪，甘肃经天地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京思农玉米育种开发中心（以下简称思农开发中心），住所地：北京市海淀区圆明园西路2号院。
法定代表人刘弋菊，思农开发中心经理。
委托代理人王铁柱，思农开发中心法律顾问。
被上诉人（原审原告）承德裕丰种业有限公司（以下简称裕丰种业公司），住所地：河北省承德县下板城镇。
法定代表人陈占廷，裕丰种业公司董事长。
委托代理人王树清，裕丰种业公司职员。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
上诉人甘肃五谷种业有限公司、北京思农玉米育种开发中心与被上诉人承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案，前由兰州市中级人民法院于2007年8月24日作出（2007）兰法民三初字第038号民事判决。宣判后，五谷公司、思农开发中心不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由茹作勋担任审判长，审判员康天翔、助理审判员李红参加评议，于2008年3月20日公开开庭审理了本案。原审原告承德裕丰种业有限公司委托代理人王树清、梁顺伟，原审被告甘肃五谷种业有限公司委托代理人吴晓琪，原审被告的法定代表人刘弋菊、委托代理人王铁柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：承德县种子公司于2001年4月 9日申请“ND364”玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月 17日，承德县种子公司依据承德县体制改革委员会办公室的文件，组建并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月 1日《农业植物新品种保护公报》第一期将ND364玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。2003年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2005年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期根据北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第5324号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）93号民事判决书作出的生效判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司和宋同明变更为中国农业大学。2004年1月1日，《农业植物新品种保护公报》第一期玉米品种“农大364”的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司。 2003年10月 8日，原告裕丰种业公司与中国农业大学、北京中农大康科技开发有限公司（以下简称：中农大康公司）签订了一份《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》，约定：中国农业大学、裕丰种业公司作为玉米新品种“农大364”的品种权人承诺将该品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司。双方保证不以任何方式将该品种的生产经营权授予任何第三方。该开发合同签订后，在履行中，原告裕丰种业公司又与中国农业大学、中农大康公司于2005年11月 4日签订一份《合作协议》，约定：对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。中国农业大学、裕丰种业公司双方共同授权中农大康公司生产经营“农大364”，并授权中农大康以自己的名义打假维权，包括以自己的名义向行政机关检举控告，向人民法院提起民事诉讼。该合作协议同时还对其他事宜进行了约定。2006年10月23日，“农大364”玉米品种的品种权人中国农业大学、裕丰种业公司郑重声明：“农大 364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。2006年10月30日，“农大364”玉米新品种的品种权人之一的中国农业大学出具证明，承诺当品种权人裕丰种业公司对侵权行为提起诉讼时，学校放弃作为共同原告参加诉讼，对于人民法院裁判确定的赔偿款不主张权利，由提起诉讼的品种权人享有。
自2006年开始，原告裕丰种业公司发现思农开发中心在吉林省、河北省擅自销售“农大364”种子，经原告举报，吉林省种子总站于2007年1月25日作出“吉种站字（2007） 3号”《关于停止销售涉嫌品种侵权的北京思农玉米育种开发中心生产的农大364玉米种子的通知》，责令各种子经营户立即停止销售思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子，并退出吉林省市场。同年原告裕丰种业公司又在长春、河北等地发现思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子；随后原告便购买了部分思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子，以作为侵权证据使用。
本案在审理中，应原告裕丰种业公司的申请，原审法院从原告提交的5公斤外包装写有“农大364”和该包装下部印有“中国农业大学植物遗传育种系、北京思农玉米育种开发中心”玉米中，当场拆包并从中取出一份“种子标签”，该标签表明：作物种类：玉米，品种名称：“农大364”，产地：甘肃；种子生产许可证编号：“（甘）农种生许字（2005）第0044号”；经营单位：中国农业大学植物遗传育种系、北京思农玉米育种开发中心。
经原审法院查实，“（甘）农种生许字（2005）第0044号”《主要农作物种子生产许可证》的单位名称为甘肃五谷种业有限公司，作物种类为玉米杂交种，品种（组合）为“农大108”、“农大364”、“农大368”等。
另查明，被告思农开发中心系中国农业大学的全投资企业，其法定代表人亦由中国农业大学任命，具有独立的企业法人资格。
原审法院认为，根据《中华人民共和国种子法》的规定，国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。本案中，原告裕丰种业公司与中国农业大学均属“农大364”玉米新品种的共同品种权人，该品种权属共同共有。原告裕丰种业公司和中国农业大学对“农大364”玉米品种享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人的许可，不得擅自生产繁殖或销售该品种。2003年10月 8日、2005年11月 4日，“农大364”的共同品种权人裕丰种业公司、中国农业大学与中农大康公司签订的《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》及《合作协议》明确约定，将“农大364”玉米新品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司，对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学和裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。在2006年10月 23 日，中国农业大学、裕丰种业公司共同郑重声明：“农大364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权，根据当事人意思自治的原则，裕丰种业公司与中国农业大学、中农大康公司签订的上述合同、协议、声明，内容不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思的表示，为有效合同，依法应受法律的保护。被告思农开发中心在未经品种权人共同授权许可的情况下，自2006年开始擅自生产销售玉米新品种“农大364”，侵犯了原告裕丰种业公司依法享有的植物新品种权。构成侵权，依法应承担相应的民事责任。本案中五谷种业公司未经品种权人的授权擅自生产玉米新品种“农大364”，侵犯了原告的植物品种权，构成共同侵权，依法亦应承担连带责任。原告裕丰种业公司所提证据能充分证明被告的侵权事实，应予采信，其诉讼请求依法成立，应予以支持。
在原告与中国农业大学、中农大康公司签订的合同、协议及声明中明确约定玉米品种“农大364”的生产经营权属裕丰种业公司和中农大康公司，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。对“农大364”的生产经营，只有共同品种权人裕丰种业公司、中国农业大学共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。所以只有裕丰种业公司和中农大康公司可以生产经营“农大364”玉米品种，其他任何单位和个人不得生产经营。
本案中，被告思农开发中心虽属中国农业大学的全额投资公司，其法定代表人亦由中国农业大学任命，该开发中心被工商登记机关依法核准登记注册为企业法人。根据《中华人民共和国民法通则》第四十一条“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额、有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格”的规定，被告思农开发中心系具有独立资格的企业法人，是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，与中国农业大学分属两个不同的相互独立的法人组织。所以被告思农开发中心在未经共同品种权人许可的情况下，擅自生产经营“农大364”玉米品种，构成侵权是显而易见的。由于被告思农开发中心提交的中国农业大学出具的《通知》和《证明》的内容是违反中国农业大学与原告裕丰种业公司约定的“对农大364的生产经营，只有甲（农业大学）、乙（裕丰种业公司）双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效”条款，故对此证据原审法院不予采信，被告思农开发中心据此所提其生产经营“农大364”的行为是代行经营中国农业大学拥有或共有植物品种权，不存在侵权的抗辩理由，因缺乏证据支持而不能成立。庭审中，被告思农开发中心虽对原告提交的所售“农大364”玉米样品有异议，认为无有效证据证明样品的来源，但庭审后，其并未在法庭限定的期限内提交支持其自己主张的“农大364”玉米种子包装，故被告应承担举证不能的不利后果。对于五谷种业公司所提其不存在侵权，由于原告提交的“种子标签”不能证明其来源，仅以此证明五谷种业公司生产“农大364”玉米品种构成侵权证据不足的抗辩理由，原审法院认为，本案在审理中，在向被告五谷种业公司送达民事起诉状副本及应诉通知、举证通知等诉讼文书时，该公司的法定代表人明确表示其生产玉米种子是受思农开发中心委托代繁，并称有委托生产合同，故原审法院即明确告知其应提交有关委托生产合同及其与农户的制种合同、结算合同或手续，但至举证期限届满后开庭时，五谷种业公司仍拒绝提供其没有擅自生产“农大364”玉米品种的相关证据，从原审法院调取的“主要农作物种子生产许可证”及从“农大364”玉米包装中提取的“种子标签’中明显可以看出，五谷种业公司的确生产了“农大364”玉米品种，对于是否擅自生产，由于五谷种业公司自认与思农开发中心签有委托生产合同，但其在法院已经释明且无正当理由的情况下，仍不提供；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定五谷种业公司擅自生产“农大364”玉米品种，所以五谷种业公司所提的抗辩理由因缺乏证据支持而不能成立，其应承担擅自生产“农大364”玉米品种的侵权责任。由于原、被告均未提交有关因侵权所受损失或因侵权所得利益的相关证据，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定，本案的赔偿数额应确定在 50万元以下，鉴于被告自2006年至2007年连续在吉林、河北等省擅自生产销售“农大364”玉米品种，给原告的利益造成极大的损失，具有主观恶意性，故应在规定的50万元以下酌情赔偿。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条一款（一）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二的规定，判决如下：
一、被告北京思农玉米育种开发中心、甘肃五谷种业有限公司立即停止侵犯原告承德裕丰种业有限公司所有的“农大364”玉米植物新品种权的侵权行为；
二、被告北京思农玉米育种开发中心于本判决生效后十五日内赔偿原告承德裕丰种业有限公司经济损失40万元。被告甘肃五谷种业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告承德裕丰种业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费11010元，邮资费550元，由被告北京思农玉米育种开发中心负担。