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危险犯的分类以及抽象危险犯问题研究/吴进娥

时间:2024-07-06 18:27:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9832
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  危险犯传统上分为具体危险犯和抽象危险犯,所谓的具体危险是在外在现实世界中可以被观察到的一种事实状态,在此状态中有对象陷在其危险效力范围内,而与实害发生有密接可能性。换言之,具体危险概念的重点在于,必须是个案内的行为确实已制造出一个法益客体陷于险境,情况危急的状况,所以说,在个案中究竟有没有具体危险状态出现乃犯罪成立与否的前提,法官应依据一般因果性法则即一般生活经验来检验某个个案中的事实状态,采事后判断的方式,审查事实上对于条文欲保护的法益客体是否存在着实害发生的密切可能性。这也是我国的刑法文献所强调的,具体危险犯必须产生一个具体的危险结果,而法官在个案中必须一一去认定是否己有危险结果发生。抽象危险犯系指,依据一般日常生活之重复经验得到的惯例知识,呈现出某一类型的行为方式对于法益的侵害有“危险性”或者说“风险性”。抽象危险犯就是立法者经过一定数量的事例观察,将经验上具有“损害危险性”的行为抽离出特征,以之作为条文的构成要件要素。抽象危险犯的重点在于“法益受侵害的不确定性”,也就是即使完成了构成要件所描绘出来的特定行为方式,对于刑法所保护的法益而言,其侵害的发生仍不确定且不明显。而这样的“损害发生的不确定性”之所以会引起刑法的重视,是因为该行为对法益侵害具有独特的危险性。正如骆克信教授指出,“抽象危险犯是一个行为的独特的危险性,被当作刑罚制裁的原因,行为的可罚性,与实际上是否出现危险状态无关。” 对于这一分类有无实质意义理论上有肯定说也有否定说,持否定论的学者如许玉秀教授,她从其它角度指出“看不出来抽象危险犯与具体危险犯在举证法则上可能受到什么差别待遇”,又谓“其实从所谓抽象具体危险犯这种概念的提出,可以看出没有办法将危险毫无困难的区分为抽象或具体,而事实上这种区分也没有实益”。 史卫忠博士也认为“抽象危险犯为多余之物,又给司法擅断提供了可乘之机。” 德国学者,认为抽象危险犯在概念上与举动犯是一样,抽象危险犯的概念应当予以放弃。 

  我个人认为具体危险犯和抽象危险犯之间的界线虽然不明显但是从立法上来看的确存在着两种不同的危险行为模式,具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴,但二者无论是从特征上,还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先,在具体危险犯中,危险是理所应当的犯罪成立要件;而抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。因此,抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度体危险犯中的危险,其次具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;而抽象危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后,具体危险犯,在个案上已经引起刑法所保护客体的危险,故具体危险犯是广义的结果犯,此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯,是单纯处罚行为人的行为,因为他的行为具有典型的危险性,故有人认为是行为犯之一种。因此,二种犯罪类型的理论基础是完全不同的,应该会得出不同的结果及处罚的基础。举个简单的例子来说如放火罪和醉酒驾驶,放火是危险犯,醉酒驾驶也是在刑法中讨论很热烈的能不能入罪的一个危险行为,一但入罪只能是危险犯,但是二者的危险存在着不可掩饰的不同,放火的危险是很现实的危险,因为放火行为我们可以预测到大约有多少财产将受到损失而醉酒驾驶就不同了,虽然是醉酒驾驶,不一定就会发生危害后果,甚至即使会发生危害后果,在没有发生以前我们也很难预料到危害后果有多严重,总之,其危险性具有不可估量性,只能是说这一行为是危险行为,可能或很可能会给公共的财产、人身造成损害后果。因此,具体的危险犯和抽象的危险犯分类还是有其必要性的。

  很多学者对具体危险犯问题的判断、认识没有什么疑问,但是对于抽象危险犯的一些问题还是存在这样那样的分歧,正如有的学者所说抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门,但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究,抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其,在面临风险社会冲击的变革时代,刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击,但是基本理论面欠缺,常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。因此,在这里对抽象危险犯问题进行更加详细的论述,试图从抽象危险犯处罚的依据和正当性进行进一步的探讨,更深入的认识。

  关于抽象危险犯处罚的基础及其正当性的讨论,其文章虽已为数不少,但由于抽象危险犯以“拟制的危险状态”的出现作为可罚性依据,而传统刑法责任主义认为,刑罚适用的前提是一个行为对特定的法益有危险或造成侵害。抽象危险犯似乎没有法益侵害与法益危险,因此依照传统刑法,处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容.因此对于抽象危险犯存在的必要性以及实践中立法、司法的可行性,是一个重要而有研究价值的问题。

  在欧陆法系中,危险犯的立法向来被认为是一种处罚早期化的情形之一。在具体危险犯的场合,刑法之防卫线向前移置,在侵害结果出现前即给予处罚,是考虑该行为对法益侵害之危险性相当高,如不予以处罚,恐将造成更大损害,因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚,并进而维护社会秩序及国家安全,人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。而在抽象危险犯的场合,甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下,刑法即以正犯之既遂而追究行为人的责任,提前对其施以刑事处罚措施。因而,较之具体危险犯而言,在抽象危险犯的立法设置中,刑法的触角又继续向前延伸,其保护范围也进一步扩大,因而抽象危险犯更应当被视为处罚早期化思想的典型体现。

  抽象危险犯的社会基础是基于风险社会风险控制理论的提出,这一理论最早是由德国学者贝克首先系统全面的提出的,在贝克提出风险社会理论之后,迅速引起西方社会学界的广泛关注,各国学者纷纷在贝克的理论基础之上对风险社会进行了系统而细致的研究。

  抽象危险性理论是德国的通说,建立在抽象危险的拟制性基础之上。如雅科布斯认为,抽象危险犯的刑罚理由是因为特定的行为方式或带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性。 耶赛克认为,抽象危险犯是具体危险犯的前阶,其处罚理由从其行为对于特定法益的一般危险性即已表现出来。危险结果的发生,并不属于构成要件,因为有关的行为足以典型的惹起危险。基于抽象危险犯的性质和处罚理由,很多学者对之提出了激烈的批评。最典型的就是抽象危险犯遭到了责任主义原则的强有力的质疑。如德国学者考夫曼指出,罪责原则的意义在于,必须要有对具体个别的法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险,并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断,更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则。 除此之外在结果无价值的立场来看,抽象危险犯也受到了激烈的批评。日本刑法界有结果无价值论者认为,以危险拟制为基础的抽象危险犯欠缺与保护法益具体相关联的行为,对这种欠缺“行为”的处罚其处罚根据是不合理的,也是不正义的。虽然有这些质疑,但随着风险社会的到来以及人们利益保护的需要,抽象危险犯还是具有其不可磨灭的生命力。其存在符合刑法的预防功能也是风险社会的复杂性条件下自我决定能力的有限性也有待于国家通过对某些行为抽象危险犯类型化以充分履行国家保护人民的职责。对此我国台湾学者王皇玉博士指出,首先,抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护,也可以说是对法益保护的前置化措施。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内,对于刑法的保护而言,无疑呈现出不力与迟延之态。其次,对于抽象危险犯的处罚,也可以被视为一种对法益实现条件的确保。因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护,还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益,同样,没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是,对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度,不能认为其理所当然地存在,而应该通过一些前瞻性的法律措施,使其能够得到保护和维持。
离谱的“内存条”离了民心民意
华声论坛报料:中科院空间科学与应用研究所购买的打印机内存条价格高达6274元,中科院空间科学与应用研究所证实有此单采购,并称是通过正规渠道合法采购的;惠普(中国)公司指定经销商接受记者采访时表示同型号的一般内存条300元左右,原装同型号的内存条只售600元左右。从报道情况看,供货商承认确有此事,并称128M的内存条之所以卖6000多块是因为内存条是惠普原装的,经过专业检测所以贵。记者也曾核实如此高价是否为“原装”,惠普中国总公司广州代理商称“普通版的内存大概在300元左右,惠普原装的需要预订,最贵的价格在600元左右”。
上述报料呈现这样两个关键事实环节:“政府机构采购行为”和“将市场价为六百多元的内存条以六千元价格购回”;由此引发网民的强烈质疑,笔者从报道中还发现,有记者对以下事实专门做过核实:一是供需双方都振振有词辩称所有的采购程序都是合法的,价格也是透明的;二是市场价确确实实在三到六百元之间,也就是说用三百元或六百元照样能购买到同品质的内存条。
至于为何价格高得离谱,各方却有不同说法,供方工作人员认为,可能涉及到采购方的特殊专业要求,所以会贵一些;采购方辩称:如果大家有质疑可以到中央政府采购网进行查询,价格都是公示的。但采购网查询网根本进不去。
有最新消息称该研究所目前采购手续还没有全部走完,有记者注意到目前合同已终止。
近几年来与“天价内存条”类似的事件屡见不鲜,比如前段时间出现的简阳市档案局办公设备采购的“移动硬盘”为苹果iPodtouch4;辽宁抚顺财政局采购iPodtouch4做U盘,这些事件都不同程度地引起民众的高度关注,这说明政府在接受社会监督方面还存在很大欠缺。
为什么一件很小的政府采购行为却能引发网友高度关注,问题的关键点并不在于价格的畸高,而在于“谁喊价”、“谁花钱”,根源在于“监督缺位”或“公职人员对民众监督的极大漠视”。
《机关事务管理条例》征求意见及政府采购管理相关规定表明,为了加强机关事务管理,规范机关事务工作,降低机关运行成本,建设节约型机关,制定条例。并且规定有“挥霍浪费”国家资财行为的,由任免机关或者监察机关对责任人员给予警告处分;情节较重的,给予记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
政府采购行为一定要公开,我们说公开并不是目的,公开只是程序或手段,公开是为了更好地接受监督,主动接受民众监督,该花的钱不允许乱花,要花的钱也要有理有据。
通过天价内存条事件,我们必须重提“监督”,对行政机关的政府行为必须要有时时刻刻的监督,目的在于监督追求的价值是实现社会正义与公平,确保国家的行政权力正确行使,确保国家法律正确实施。作为法治与制度的重要组成部分,监督能维护国家管理秩序,能有效治理权力腐败,能捍卫国家法律尊严,不仅如此,监督还对培育社会公正与公平理念,保障公民民主权利有十分重要的意义。如果权力得不到有效监督,必然导致腐败,导致社会风气的败坏和道德感的扭曲,导致社会公平正义丧失等一系例问题。
监督的法理基础是以法治权,监督针对公权力的拥有者和运用者而设计的一种防范机制,使公民通过监督权、罢免权、质询权、控告权方式,实现对国家机关及工作人员的监督。广大人民是构成社会或国家的一切权力来源,而“权力”是指一人拥有置他人反对于不顾,把自己的意志强加于他人的可能性,因此,在本质上权力是决定行为者可以把自己的意志强加于他人的不平等现象的力量。监督权作为制约公权力的力量,是监督公权力的一种形式,对于保障国家机关严格依法办理具有十分重要的意义和作用。
天价内存条事件中,民众以极其敏锐的目光监督采购规则是否得到公开的遵守,各种各样的违规行为都引起民众的注意。但是,从行为者的态度和回应可以看得出,他们很不愿意接受监督,或者敷衍民众的监督,甚至考验民众的智商。这不由得让笔者回想到世界上著名的“贝壳放逐法”,早期的雅典宪法曾规定,公民可以采取投票方式、定期弹劾并驱逐那些违法专横、危害民主的人,使得城邦的法律制度进一步具体化、程序化、经常化、制度化,并规定所有公职行为向全体公民开放,规定每个公民都有机会通过抽签或选举担任各种官职,每个公民都可通过各种机关和程序及时有效地监督公职人员执行法律的情况。早期的雅典宪法规定,除了制度上的分工制约,对公职人员的监督体系十分完备,根据有关规定,凡是通过投票当选的公职人员,都接受品格方面的特别审查,只有符合条件者才能任职,还有每年举行十次对执政官的信任投票,不能获得信任票者,将接受法律调查,有问题即被罢免并处以罚金;公职人员卸任时还要接受再次检查,如发现有贪腐行为,将受到十倍罚金和严历刑罚。为达到监督效果,规定适时启动“贝壳弹劾”程序,即在每年春天举行一次民意测验式的投票弹劾,每个公民在贝壳或陶片上写上他认为危害民主制度和法律的人,如果票数超过六千,又是得票最多者,将被驱逐十年。近代思想家洛克在《政府论》中提到:为了有效保护人们的财产、自由等权利,政治权力必须受到法律监督。国王以法律为他的权力范围,以公众福址为他的政府目的,而暴君则使一切都服从于他的意志和欲望。一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。
从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力,由于权力本身具有支配他人意志和行为的力量,具有被滥用的天然倾向性,仅仅依靠权力机关内部的自我约束是不足以防止权力滥用的,权力的腐败和滥用是与权力与生俱来的东西,不能对其自我约束寄于厚望,唯一可行的办法是对它进行监督。
权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败,没有任何一种人的权威可以免受永恒的法律制约,不管是行使权力的人,还是服从权力的人。
天价内存条,六千多,多不多?不同的人用不同的眼光会得出不同的见解。国家穷的时候,甚至一分钱要掰着花,而现在却没有了国情观念,从节省发展到奢华,国情发生了巨大的变化。为下年多得预算,政府年终突击花钱,这显然已成为一种当代国情。虽然大规模突击花钱与贫富无关,但我们要说的是,问题不在于“价高”物才美,而强调的是官员怎样看待天价内存条事件,从官方回应态度上了解到,机关采购行为怎样改写采购或公示的法律意义,政府采购不仅仅把奢华与节俭重新进行了定义,并且使一切公务采购变的心安理得,这里有没有串通吃回扣的行为不得而知,但至少有这样的疑虑。
探讨民众面对天价是何种心理,政府能把采购变成官员花钱的一种自豪感,充分显示了公权力对公共财富的占用,公务采购就是权力的再现,展示着权力的气质和精神,钱多钱少并非最重要的事情,无论多少都已在权力支配下有合理解释,公务采购行为展示的那种理直气状可以使人看到权力的凛然威风。
北京理工大学经济学教授胡星斗表示,中国科学院属于国家事业单位,它的收入中有一部分是政府拨款,其采购行为应该公开,不允许乱花钱的情况存在。要杜绝此现象发生,政府和国有企事业单位要公开自己的支出明细,接受民众监督;经费必须经过严格的预算审核,落实每一项支出;行政机关的审计部门应该从政府中独立出来;政府机构的招投标过程要全程公开,要建立一个独立的招投标监督小组,由社会专业人员、利益相关方以外的人士或人大和政协代表组成。

巨额财产来源不明罪的立法不足及配套制度建构

李旺城、郭小锋
(北京市顺义区人民检察院,101300)

【内容摘要】 新《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪,它在打击腐败分子上发挥了重要作用。但是,其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足并需要进一步完善;并且该罪在个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等配套制度方面,也需要加快工作的步伐。只有从立法与制度这两个方面进行完善和落实,才能使该罪更加有效地打击贪污腐败分子,为社会经济的健康、有序的发展提供坚实的法律保障。
【关键词】 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建构 反腐败

随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化,使得整个社会处于转型这一不确定的时期,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,攀比之风日渐盛行,整个社会的反腐倡廉呼声也日益高涨,这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此,我国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产来源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是,随着司法实践的深入,这一截堵性条款暴露出功利立法上的考虑不周和前置制度建设上的不健全,需要我们与时俱进地进一步完善,从而使该罪更贴近打击腐败分子的实践。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入,且差额巨大经责令说明来源,本人不能说明来源合法的行为[1]。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重,少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。因此,有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”[2]。
但是,综观这些年来的司法实践,这把“利锐武器”似乎并不锐利,甚至它成为一些贪官们的“避风港”和“保护伞”,如安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖、胡二人不明财产达2000多万,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有5年,肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑,在明文规定的条文面前“全身而退”。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款[3]。同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即自设立以来其作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,反而成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名,甚至是各别地方贪污腐败分子自保的“最后一张王牌”,这给依法执法带来了诸多责难。总之,其罪中构成要件的独立性与实践上的附随性冲突,这两对矛盾使得巨额财产来源不明罪陷于十分尴尬的处境。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大修订《刑法》,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第1款中,国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产差额予以追缴。正如前面所说,由于巨额财产来源不明罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子的一项附带罪名,极少有单纯因被查出巨额财产来源不明而被依此罪定刑的。实际上,一些腐败分子正在获取着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的“好处”:无论贪污受贿多少,只要不留下贪污受贿的蛛丝马迹,最终即使巨额财产被发现,也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此,对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着问题。
(一)从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体,即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现,那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁,该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此,我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定,在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:(1)任何人士,如属政府雇员或曾为政府雇员,而——(a)所维持之生活标准,高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;(b)所支配之财富或财产,与其现在或过去之薪俸不相称者,除非能向法庭作出圆满解释,说明其如何能维持该生活标准,或如何能支配该等财富或财产,否则即属违法[4]。它明确地规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员,只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实地开展下去,才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以,笔者建议将下列人员纳入该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体,国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员;各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员,以此实现我国刑法的立法价值取向,抛弃该罪所具有的功利主义倾向。
(二)从该条款的客观特征来看。第一,该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。当前,理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法:一种是持有说,它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说,它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[5]。笔者认为,持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件,而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法,它不会越俎代庖的规定司法程序问题,所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向,那么“可以”二字便是立法者在立法上的有意疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源,而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上,该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚,而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以,这种说明义务已经由刑法本身所设立,在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二,对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为,对“不能说明”应作限制性的解释。因为,在司法实践中,大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”,只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的,对此侦查人员实际上几乎无法调查核实,既不能证明其无,亦不能证明其有,如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话,这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁,这明显是有悖于立法目的。因此,我们必须对《刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制,即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇,我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”,这样更有利于维护当事人的合法权益;更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
(三)从该条款的法定刑来看。第一,由于该罪的法定刑较轻,使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”,它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性,不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。例如,一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸,放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究,而简单的以本罪结案,结果是遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。第二,本罪缺乏附加刑,仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金,容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能[6]。所以,对于本罪的法定刑笔者建议引入罚金制,同时根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如,差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述,通过对刑法中的巨额财产来源不明罪立法上的分析,笔者建议对《刑法》第395条第一款[7]作如下表述:任何公民,如属国家工作人员或曾属国家工作人员,其财产或者支出明显超过其合法收入,差额巨大的,应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的,差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金;十倍以上不满二十倍的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金;二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从法治上加以完善以外,更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制,从而更好的为我们全面建设小康社会保驾护航,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
第一,建立财产申报制度。根据我国的现实情况,应当进一步践行和落实中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24)和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30),建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度,使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下,防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此,笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查,从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二,建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同的银行开立多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭[8]。
第三,坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监控,广开举报渠道,加大舆论监督的力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
总之,只有科学合理地建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,把反腐败工作作为一项长期性的、系统的综合工程来抓好、落实到位,才能开创我国反腐败工作高效、灵活的新局面。