竞业限制约定的若干实务问题探讨

马宁 上海元达律师事务所

当前，随着用人单位对企业商业秘密保护意识的日益增强，竞业限制协议的运用也越来越普遍。虽然2008年1月1日生效的《劳动合同法》及一些地方法规、规章对竞业限制做了相应规定，但实践证明仍有不少问题缺乏统一认识，这势必会影响竞业禁止协议或条款在实践中执行的稳定性。本文结合有关法规对业界探讨不多的几个问题做简要分析。

一、 竞业限制概述

所谓竞业限制，通常是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职。可见，竞业限制是用人单位希望通过限制特定劳动者的就业途径达到保护企业商业秘密的目的。
《劳动合同法》第23条对竞业限制做了概括性规定，即对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条进一步就竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、竞业限制适用的人员
一般来说，竞业限制适用的人员多是企业的高级管理人员与高级技术人员，这是因为他们的岗位决定了其最可能接触到企业的商业秘密。但实践中，由于企业的组织架构与职责分配有所不同，因此，《劳动合同法》在列举的同时，对适用竞业限制的人员做了开放式规定（即“其他负有保密义务的人员”），充分体现了对用人单位自主决策权的尊重。

尽管如此，笔者建议用人单位应先对雇员从事的岗位是否可能及在多大程度上会接触到单位的商业秘密进行评估，如答案是肯定性的，则可以签订竞业禁止协议，但用人单位应在劳动合同或企业的相应文件中明确体现雇员的职责与所接触的商业秘密的大致范围，以为日后发生纠纷时就证明该竞业限制协议的签订员工确实知晓商业秘密做举证上的准备。此外，在雇员劳动期间，用人单位应建立档案，详细做好雇员接触特定商业秘密的时间、内容、地点等的记录工作，以增强终裁机构或法官对雇员知晓的商业秘密的感性印象。

三．对竞业限制的经济补偿

（1）支付方式。目前，一些用人单位为了减少竞业限制经济补偿的支付，往往规定该等经济补偿的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为，这样做存在两个风险。首先，增加了法院/仲裁机构认定用人单位实际上未履行支付竞业限制经济补偿的法律风险，除非用人单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项（如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长，且这种增长和劳动者履行本职工作无关）；其次，这种预先支付的做法也违背常理，竞业限制的经济补偿实质上是对劳动者在与用人单位解除劳动关系后就业权限制的一种补偿，在劳动关系存续期间，劳动者的就业权并未受到限制，因此提前支付竞业限制的经济补偿并无法律上的对价。何况，提前支付竞业限制的经济补偿，对于用人单位来说，又拿什么来监督劳动者切实按约定履行竞业限制的法律义务呢？

实际上，《劳动合同法》已明确规定，竞业限制是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内由用人单位按月给予劳动者经济补偿。因此，那种将竞业限制经济补偿提前纳入劳动者工资支付的规定很有可能被终裁机构或法院视为有意规避法律的行为而被认定无效。

（2）竞业限制经济补偿的数额。《劳动合同法》未对竞业限制经济补偿的数额做出指导性的规定，实践中，对此问题各地做法差异较大，理论上也缺乏统一的认识。如1996年1月1日施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”1997年10月1日施行的《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。”2005年9月30日施行的《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。” 2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第17条规定，竞业限制的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。上海目前对竞业限制经济补偿的数额持当事人约定优先的态度，并无最低限额的规定。

竞业限制的经济补偿数额，直接关系到劳动者的就业权与生存权。如果法律对此不做规定，或者规定的数额不合理，则易引发用人单位滥用竞业限制权，从而损害劳动者的利益。何况，不少用人单位在与劳动者订立劳动关系之时或者在劳动关系持续期间就促使劳动者签订竞业限制协议，在谈判力量明显不对等的情况下，劳动者即使意识到竞业限制的经济补偿条款不公平，也无力改变这种情况。笔者建议，如果地方法规未做明确规定，用人单位应该根据自身情况将竞业限制的经济补偿数额设定在一个比较公平的范围，以减少由于条款显失公平而被法院或终裁机构认定无效或变更的法律风险。

四、劳动者违反竞业限制时的违约责任

（1） 违约责任的种类。《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，此外便无其他违约责任的规定。各地地方法规对此持类似态度。那么，用人单位与劳动者是否能够约定其他违约责任呢？

笔者认为，对劳动者承担的违约责任的约定应当局限于法律规定，而不应擅自超越。但是，违约金在竞业限制协议中的表述可能会灵活多样，如用人单位因劳动者违反竞业限制义务而受到的实际损失，或为计算方便而约定的违约赔偿金额，或劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益，或返还用人单位已支付的经济补偿，或承担用人单位因调查乙方的违约行为的合理费用等不一而足。用人单位可从自身举证责任的难易程度与执行方便的角度来选择不同类型的违约责任表述。此外，笔者认为，用人单位还可要求劳动者在违约后继续在所约定的期限内履行竞业限制义务。

（2） 违约金的数额。实践中，为了避免在发生纠纷时就劳动者违约而给用人单位造成的损失承担过重的举证责任，不少用人单位倾向在竞业限制协议中设定具体的违约金额，但由于法律对该种违约金额并无指导性的规定，因此不少用人单位对违约金额的大小也心存顾虑，害怕会因金额太高而被认定无效。

《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金，即劳动者违反服务期约定与违反竞业限制义务的情况。但值得注意的是，《劳动合同法》对这两种情况下违约金的态度有所不同。根据第22条，劳动者违反服务期约定而承担的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，而第23条却规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，并没有对这种违约金的数额做表态。那么，这是否意味着当事人可以任意约定竞业限制的违约金数额？

由于《劳动合同法》的相关实施细则正在制定之中，是否会对上述问题做出规定尚不得而知。但上海现行有效的《上海市劳动合同条例》第17条规定，不论是违反服务期约定还是违反保护用人单位商业秘密约定的，违约金数额都应当遵循公平、合理的原则约定。那么，“公平、合理原则”应如何理解呢？

有种观点认为，“公平、合理原则”应参考约定的违约金数额与劳动者获得的竞业限制经济补偿的比例来认定。举例来说，如果竞业限制的月经济补偿为劳动者在劳动关系结束前12个月均工资的50％，竞业限制期限为2年，则劳动者实得的经济补偿为其最近1年左右的工资。如果劳动者承担的违约责任金额为其最近1年工资的5倍，则据此观点，该设定的违约金与劳动者得到的经济补偿相比，明显偏高，不应获得支持。这种观点实际上是参考了《劳动合同法》对违反服务期的违约金不得高于用人单位提供的培训费用的做法。

笔者对这种观点持审慎的保留态度。原因有二，第一，劳动者违反服务期约定给用人单位带来的现实损失比较违反竞业限制约定而给用人单位造成的经济损失而言，更具确定性。因此，由劳动者承担不高于用人单位提供的培训费用的违约金一般情况下可以较充分的补偿用人单位受到的损失，即按照合同法原理违约金一般应遵循“填平原则”。但是，竞业限制保护的商业秘密的经济价值则是法律无法预测的，这也是《劳动合同法》将违反竞业限制的违约金交由当事人自由约定的立法动因之一。第二，既然违反服务期与违反竞业限制给用人单位带来的损害对象和损害程度不同，那么，相应的违约金规定从常理上亦应当区别对待，不能盲目将违反服务期约定的违约金限制照搬到违反竞业限制的违约金设定上，否则，是未充分理解用人单位商业秘密的价值属性的一种认识，同时也是对“公平、合理原则”的一种误解。

但是，如果一概将违反竞业限制的违约金交由当事人约定，由于用人单位与劳动者谈判力量的明显不对等，易引发用人单位滥用权力，从而造成不公平的高额违约金盛行的现象。笔者认为，违反竞业限制的经济补偿应当接受“公平、合理”原则的审查，这可以督促用人单位更谨慎地考虑运用竞业限制，并事先做好举证责任上的准备工作。这样，终裁机构和法院在审理相关纠纷时也可以从感性上增强相关商业秘密对用人单位的重要性的理解，从而根据个案对违约金是否合理、公平做出司法评判。

一言以蔽之，对待违反竞业限制的违约金应当从各个方面平衡用人单位与劳动者的利益，既做到不损害劳动者的利益，又要防止诱发劳动者道德风险从而损害用人单位商业秘密权的不公平市场竞争的现象。

(本文发表于《上海律师》2008年第7期)
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浙江省杭州市人民政府


杭州市个体私营经济权益保护办法

市政府令第142号


（1999年9月28日杭州市人民政府发布）


　　第一条 为创造公平竞争环境,保护个体工商户和私营企业的合法权益,促进社会主义市场经济的发展,根据宪法和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
　　第二条 本办法适用于杭州市行政区域范围内从事生产、经营活动的个体工商户和私营企业(包括个人独资企业)。
　　第三条 个体工商户和私营企业的合法权益受国家法律保护。
个体工商户和私营企业应当守法经营,依法纳税,文明经商,公平竞争,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
　　第四条 个体私营经济是杭州市国民经济的重要组成部分,各级人民政府应当对个体私营经济的发展予以鼓励和引导,把个体私营经济纳入本地国民经济发展规划,鼓励、支持和引导个体私营经济健康发展。
　　第五条 各级人民政府应当加强行政监督,对损害个体私营经济合法权益的行为依法进行查处,鼓励和支持一切组织和个人对损害个体私营经济合法权益的行为进行社会监督。
　　新闻媒介对损害个体私营经济合法权益的行为应当进行舆论监督。
　　第六条 各级个体劳动者协会和私营企业协会应当履行"自我教育、自我管理、自我服务"的职责,维护个体工商户和私营企业的合法权益。
　　第七条 个体工商户和私营企业对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法转让和继承。
　　第八条 个体工商户和私营企业享有依法参加社会保险的权利和义务。
　　第九条 个体工商户和私营企业依法享有以下自主经营的权利:
　　(一)根据国家规定自主选择经营范围和经营方式、决定自己的产品价格和服务收费标准;
　　(二)依法自主决定内部的机构设置、管理制度、利润分配;
　　(三)根据生产经营的需要,依法招聘或辞退员工、决定用工条件、形式、数量、期限,根据国家法律、法规和有关规定确定工资分配方式,依法订立、变更和解除劳动合同;
　　(四)根据国家规定承包、租赁经营或购买、兼并其他企业,与不同地区、行业、所有制的经济组织或个人进行合股或联合经营;
　　(五)平等地参加国家或政府部门组织的产品或技术鉴定、质量认证、技术培训、经济技术贸易洽谈会、商品技术展销交易会及其他行业活动。
　　第十条 个体工商户和私营企业享有市场准入的平等待遇。个体工商户和私营企业提出的符合法律、法规规定和国家产业政策的生产经营、技术开发申请,有关部门应当及时办理审批手续。私营企业可按规定开办中外合资经营企业、中外合作经营企业、取得进出口经营权或到境外从事投资经营活动。
　　第十一条 个体工商户和私营企业在购买生产资料、获得贷款以及享受社会服务等方面,享有与公有制企业同等待遇。
　　第十二条 经核准登记的个体工商户的字号和私营企业的名称受法律保护。
　　个体工商户和私营企业的注册商标专用权、专利权,任何单位和个人不得侵犯。
　　个体工商户和私营企业的商业秘密受法律保护。
　　第十三条 个体工商户和私营企业可以依法取得土地使用权。
　　因国家建设需要提前收回个体工商户和私营企业的土地使用权,拆迁地上建筑物及其他附着物时,建设单位应当按国家有关规定给予妥善安置和补偿。
　　第十四条 个体工商户和私营企业的专业技术人员申请参加专业技术职务任职资格考试或评审的,人事行政部门应当按照有关规定办理报考或评审手续。人事、劳动行政部门对通过资格考试或评审的个体工商户和私营企业的专业技术人员和技术工人,应按规定颁发专业技术职务(等级)任职资格证书。
　　个体工商户和私营企业可依法决定聘任或解聘专业技术人员。
　　在个体工商户和私营企业中工作的大中专毕业生,其工作年限可计算为工龄。
　　第十五条 个体工商户和私营企业可向当地科技行政部门申报科技成果鉴定,科技行政部门应及时受理。
　　个体工商户和私营企业可以按规定申报国家科研课题、开发项目;个体工商户和私营企业开发列入国家和省、市级计划的新产品,可按有关规定享受优惠待遇。
　　第十六条 个体工商户和私营企业中的人员可按以下规定办理出国(境)手续:
　　(一)个体工商户和私营企业中的人员因商务、学习考察、短期培训、技术交流等事务需要出国(境)的,经所在市、县工商业联合会或个体劳动者协会、私营企业协会、乡镇企业主管部门签署意见,向户口所在地公安机关申请办理出国(境)证件;
　　(二)个体工商户和私营企业中的人员因公务需要出国(境)的,可按有关规定办理出国(境)证件;
　　(三)个体工商户和私营企业聘用一年以上并已在其从业所在地办理"暂住证"的人员,需要出国(境)的,经从业所在市、县工商业联合会或个体劳动者协会、私营企业协会、乡镇企业主管部门签署意见,可向从业所在地公安机关申请办理出国(境)证件。
　　第十七条 个体工商户和私营企业有权自愿参加或按规定退出有关社会团体和行业组织。任何单位和个人不得强制规定个体工商户和私营企业入会。
　　第十八条 个体工商户和私营企业有权自主决定是否参加法律、法规规定以外的评比、评优、达标、考核等活动。
　　任何单位和个人不得以开展评比、评优、达标、考核等活动为由向个体工商户和私营企业收费、变相收费或要求赞助。
　　第十九条 个体工商户和私营企业的营业执照、有关经营许可证是合法经营凭证,除发证发照部门可以依法暂扣、收缴或吊销外,其它任何单位和个人不得暂扣、收缴或吊销。
　　第二十条 各级工商行政管理部门和其他有关部门对个体工商户和私营企业进行年检(验照、验证),不得附加法律、法规规定以外的条件。
　　第二十一条 个体工商户和私营企业对其所有的财产享有依法占有、使用、收益、处分的权利。
　　任何组织和个人不得侵占、破坏或以其他手段侵犯个体工商户和私营企业的合法财产:
　　(一)不得以任何手段非法改变个体工商户和私营企业的经济性质;
　　(二)不得以任何手段非法侵占个体工商户和私营企业合法使用的生产、经营场所;
　　(三)不得强制个体工商户和私营企业购买其指定的商品或服务,不得强制个体工商户和私营企业必须向其指定的对象提供商品或服务;
　　(四)不得强制个体工商户和私营企业无偿提供或摊派人力、物力和财力;
　　(五)不得强制个体工商户和私营企业购买有价证券、订购书报杂志、交纳捐赠和参加各种培训活动;
　　(六)不得强制向个体工商户和私营企业进行违反法律、法规、规章规定的各种收费、罚款、赞助和摊派。
　　第二十二条 个体工商户和私营企业聘任的经营管理人员应当在授权的范围内履行职务,不得利用职务之便挪用个体工商户和私营企业的资金或侵占个体工商户和私营企业的财产,或者擅自用个体工商户和私营企业的资产为自己或他人提供担保。给个体工商户和私营企业造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
　　第二十三条 各级行政事业单位、社会团体向个体工商户和私营企业收费时,应出示收费许可证,按规定开具由财政部门或税务部门统一印制的收据或发票,并如实在《杭州市个体工商户和私营企业交费登记卡》上填写收费时间、项目、金额和收费依据、收费单位及收费员姓名。凡不按规定开具收据或发票,或者不按规定出示收费许可证并填写《杭州市个体工商户和私营企业交费登记卡》的,个体工商户和私营企业可以拒绝交费。《杭州市个体工商户和私营企业交费登记卡》由市价格主管部门会同工商行政管理部门制定。个体工商户和私营企业凭营业执照领取缴费卡,发卡部门不得收取任何费用。
　　第二十四条 个体工商户和私营企业及其员工的合法权益受到侵犯时,有权向有关行政管理部门检举、投诉。有关部门在接到检举、投诉后,应当在30日内作出处理并告知检举、投诉人。
　　个体工商户和私营企业对有关行政管理部门的行政决定不服的,可依法申请行政复议或提出行政诉讼。
　　第二十五条 有关行政管理部门应当依法进行管理,对个体工商户和私营企业履行监督检查职责时,应当向受检查者出示行政执法证件,做到文明执法。
　　有关行政管理部门对个体工商户和私营企业进行行政处罚时,应当告知被处罚人按规定享有听证、申辩、申请行政复议、进行行政诉讼等权利。
　　第二十六条 各级工商业联合会、个体劳动者协会、私营企业协会、乡镇企业主管部门应当接受个体工商户和私营企业的投诉、咨询,协调处理和调解有关投诉、咨询的事项。对涉及个体工商户和私营企业权益的具有群体性质的或重要的事项,各级工商业联合会、个体劳动者协会、私营企业协会可以直接向当地人民政府报告。各级人民政府收到报告后,应指定有关部门调查处理,并在30日内将调查处理情况告知报告人。
　　第二十七条 行政管理部门及其工作人员侵犯个体工商户和私营企业合法权益拒不改正的,各级工商业联合会、个体劳动者协会、私营企业协会应向违法部门的上级主管部门和违法工作人员所在单位举报和控告,接到举报和控告的部门应当在30日内作出调查处理并答复举报和控告人。
　　第二十八条 各级人民政府违法设立收费项目,或向个体工商户和私营企业进行摊派不自行纠正的,上级人民政府应当予以撤销,责令如数退还,并对直接责任人给予行政处分。
　　各级行政管理部门违法设立收费项目,或向个体工商户和私营企业进行摊派不自行纠正的,其本级人民政府或上级行政主管部门应当予以撤销,责令如数退还,并对部门负责人和直接责任人给予行政处分。
　　第二十九条 行政管理部门及其工作人员违反本办法规定的,由其所在单位或上级行政管理部门责令改正,情节严重的,对责任人和部门负责人给予行政处分;造成个体工商户和私营企业经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第三十条 本办法由杭州市人民政府法制局负责解释。
　　第三十一条 本办法自发布之日起施行。