商业秘密保护与竞业禁止的关系

唐青林


　　一、商业秘密与竞业禁止
　　（一）竞业禁止含义及分类

　　竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。其特点是被禁止的主体限于特定人；该特定人必须与该特定营业具有特定的法律关系，如雇佣关系等。
　　以竞业禁止法律效力的来源作为划分标准，竞业禁止可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是法律直接规定特定的人不得从事竞争性业务的行为，即特定人的竞业禁止义务直接来自于法律的禁止性规定；约定竞业禁止指雇主与雇员约定，在雇员离职后一定时期内，不得从事与原任职企业相竞争的业务，即特定人的竞业禁止义务源于当事人之间的协议，根据契约自由原则，当事人可以自由做出竞业禁止的约定，使一方或者双方互负不竞业义务。

　　（二）法定竞业禁止

　　1、公司董事的竞业禁止
　　我国《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

　　2、合伙人的竞业禁止
　　我国《合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

　　3、中外合资经营企业总经理、副总经理的竞业禁止
　　《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条规定，总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

　　4、国有公司董事、经理的竞业禁止

　　《公司法》第七十条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
　　《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定：　第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　（三）约定竞业禁止

　　《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

　　《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）》用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

　　国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。

　　《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（1995）》第十四至第十九条规定：（1）企业可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。（2）竞业限制协议应当以书面形式单独签订，必须具备以下主要条款：生产同类且有竞争关系的产品的企业具体范围；竞业限制的期限；补偿费的数额及支付方式；违约责任。（3）竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为三年。（4）竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。（5）企业应当自竞业限制协议签订之日起十五日内向市科技主管部门备案。（6）发生下列情况之一的，竞业限制协议自行终止：技术秘密已经公开的；负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的；企业违反劳动合同，提前解雇员工的；企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的。

　　《珠海市企业秘密保护条例（1997）》规定，（1）企业可以与知悉或者可能知悉技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制，是指企业与员工约定该员工在离开该企业的一定期限内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品的生产经营。（2）竞业限制协议必须是双方本着公平、公正的原则共同协商,采用书面形式达成一致意见的协议,并应当具备以下主要条款：竞业限制的具体范围；竞业限制的期限；补偿费的数额及支付方式；违约责任。（3）竞业限制协议可以在员工任职之初签订。竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为２至５年；超过５年的，应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为２年。在竞业限制的期限内，企业和员工可以根据约定或者协商提前终止竞业限制协议。（4）企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。（5）有下列情形之一的，竞业限制协议自行终止：技术秘密已经公开的；负有竞业限制义务的员工死亡或者被宣告死亡的；企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的。



作者：唐青林，北京市安中律师事务所律师，中国人民大学法学硕士。
电话：010-68469328 13366687472 电邮：lawyer3721@163.com
北京市建设委员会


关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》的通知

京建法〔2008〕138号


各区、县建委，各区、县工商分局，各有关单位：
　　为了维护建筑市场秩序，规范市场行为，保护合同当事人的合法权益，北京市建设委员会、北京市工商行政管理局共同制定了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》。现印发给你们，请遵照执行。

　　附件：北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年三月十六日




附件：

北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）


第一章 总则

第一条 为了维护建筑市场秩序，规范市场行为，保护合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本市行政区域范围内的房屋建筑和市政基础设施工程施工合同（以下简称施工合同）的订立、备案、履行以及对施工合同的监督管理，适用本办法。

本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、轨道交通、供水、排水、燃气、热力、污水处理、垃圾处理、地下公共设施及附属设施土建、管道、设备安装工程。

本办法所称施工合同包括施工总承包合同、专业承包合同。

本办法所称专业承包是指具备专业工程施工资质的承包人直接从建设单位承包专业工程。

第三条 市工商行政管理部门是本市施工合同的综合管理部门。市建设行政主管部门（以下简称市建委）负责本市施工合同的监督管理。

区、县工商行政管理部门负责本辖区施工合同的综合管理。区、县建设行政主管部门（以下简称区县建委）按照职责分工负责本辖区施工合同的监督管理。

第四条 发包人、承包人应当依照自愿、平等、公平和诚实信用等原则，依法订立施工合同，依照合同约定行使权利、履行义务。

施工合同监督管理部门应当强化服务、依法监督。

第五条 行业协会作为行业自律性组织应当引导发包人和承包人规范施工合同管理，完善行业内施工合同信用管理标准，收集施工合同订立和履行信息，建立施工合同信用评价和查询系统，探索信用风险防范机制，引导发包人和承包人减少制订和使用不公平的施工合同条款。


第二章 合同的订立

第六条 工程项目发包时，发包人、承包人应当具备订立、履行施工合同的能力，并依法订立施工合同。

发包人应当是发包工程项目的自然人、法人或者其他组织。房地产开发项目的发包人，应当具有相应的房地产开发企业资质等级。承包人应当是具有与所承接工程相适应的资质等级并取得安全生产许可证的建筑施工企业。

实行招标投标的工程，发包人应当与招标人相一致，承包人应当与中标人相一致。

第七条 实行招标投标的工程，发包人和承包人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知书订立施工合同。

直接发包的工程，发包人和承包人应当在领取施工许可证前依法订立施工合同。

施工合同订立后，除依法变更外，发包人和承包人不得再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议。

第八条 施工合同应当采用合同书的形式订立。

第九条 施工合同文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书等。

发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件是施工合同的组成部分。

第十条 下列内容应当在施工合同中明确约定：

（一）承包范围、质量标准、合同价款；

（二）工期调整的要求；

（三）合同价款支付、调整要求；

（四）材料、设备的供应与标准；

（五）工程洽商、变更的形式和要求；

（六）中间交工工程的范围和竣工时间；

（七）竣工验收与结算；

（八）其他应当在施工合同中明确约定的内容。

第十一条 本市推行使用建设行政主管部门和工商行政管理部门共同制定的施工合同示范文本。

第十二条 严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。

非政府投资项目，承包人带资建设的，发包人应当在招标文件和施工合同中明确带资数额、期限、利息计算方式等内容，并应当在施工合同签订后办理具有强制执行效力的公证文书。

第十三条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定，在施工合同中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：

（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式，工程进度款的支付方式、数额及时限；

（二）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式，工程量清单错项、漏项、计算错误的认定及相应价款调整的计算办法；

　（三）人工、材料、设备价格变化等风险承担的范围及幅度，以及超出约定范围和幅度的调整办法；

（四）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；

（五）工程质量保证金的数额、预扣方式及时限；

（六）安全措施和保险费用；

（七）工期提前或者延后的奖惩办法；

（八）与履行合同、支付价款相关的担保事项；

（九）双方认为应当约定的其他事项。

第十四条 施工合同工期在一年以内，招标发包时或者直接发包工程签订合同时已经通过施工图设计文件审查的工程，可采用固定总价合同方式。其他工程，应当采用固定单价合同方式。

第十五条 发包人、承包人应当参照国家和本市颁发的工期定额，在施工合同中明确约定确保工程质量的合理工期。没有相应工期定额的工程，由发包人、承包人协商确定合理工期。对工期有特殊要求的，发包人、承包人应当商定保证工期的施工方案，明确约定工期和相应的措施费用。任何一方都不得任意压缩或者延长施工合同约定的工期。

发包人、承包人应当在施工合同中明确约定因发包人、承包人造成工期延误的责任、费用计算。

第十六条 工程质量必须达到国家和本市质量标准的要求。对工程质量有特殊要求的，发包人、承包人应当在施工合同中明确约定工程质量标准及相应的费用。

发包人、承包人应当在施工合同中约定材料、设备、施工工艺和工程质量的检查与验收要求，并按施工合同和规范、标准的要求组织施工。

第十七条 发包人、承包人应当按照国家和本市的有关规定，在施工合同中明确约定安全防护、文明施工措施费的总费用，并约定该费用的预付和支付计划、使用要求、调整方式等内容。


第三章 合同的备案

第十八条 依法领取施工许可证的工程，施工合同应当备案。

第十九条 发包人应当自施工合同订立之日起七日内按规定到市或者区县建委办理施工合同备案。

第二十条 施工合同备案采用网上数据申报与书面施工合同备案相结合的方式进行。

网上数据申报应当通过施工合同管理信息系统进行，内容包括工程名称、地点、合同主体名称、承包范围、工期、质量标准和合同价款及其支付方式等。

第二十一条 书面施工合同备案应当提交以下书面材料：

（一）网上数据申报表三份（双方签字、盖章）；

（二）全部施工合同正、副本；

（三）实行工程担保的工程，提交支付担保和履约担保保函原件以及公证文件原件；

（四）施工总承包合同备案时，需提交拟发包的专业工程清单。

第二十二条 市或者区县建委在收到书面施工合同备案材料之日起七日内，对以下内容进行核对：

（一）网上数据申报表与中标通知书及施工合同正、副本有关数据是否一致；

（二）实行招标投标的工程，发包人与招标人是否一致，承包人与中标人是否一致。房地产开发项目的发包人，是否具有相应的房地产开发企业资质等级。直接发包的工程，承包人是否具有与所承接工程相适应的资质等级；

（三）施工合同条款是否包括本办法第十条的内容；工程价款约定是否符合本办法第十三条的规定；定价方式是否符合本办法第十四条的规定；工期约定是否符合本办法第十五条的规定；工程质量是否符合本办法第十六条的规定；安全防护、文明施工措施费是否符合本办法第十七条的规定；应当实行工程担保的工程，是否实行工程担保；发包人、承包人是否盖章、签字以及签署合同日期等。

市或者区县建委按上述内容核实后，在施工合同正、副本上加盖施工合同备案专用章。对于不符合要求的，应一次性告知补齐和补正内容。

第二十三条 工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、重大基础处理等发生变更的，发包人、承包人应当签订变更协议。

发包人应当自签订变更协议之日起七日内持有关部门批准文件及变更协议到市或者区县建委备案。

第二十四条 解除施工合同的，发包人、承包人应当签订解除协议。原施工合同未解除前，发包人不得将该工程另行发包给其他承包人。实行招标投标的工程，发包人不得进行招标投标程序。

发包人应当自签订解除协议之日起七日内持解除协议到市或者区县建委备案。

第二十五条 项目经理更换的，所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于被更换人员，经发包人同意后订立书面变更协议。

发包人应当自签订书面变更协议之日起七日内持变更协议到市或者区县建委备案。

第二十六条 发包人应当在办理竣工验收备案手续的同时，持发包人和承包人签字、盖章的核销单，到市或者区县建委办理备案施工合同的核销手续。


第四章 合同的履行

第二十七条 发包人、承包人应当建立健全施工合同管理制度，明确施工合同管理机构和管理人员。施工合同管理人员应当经过业务培训，具备相应的从业能力。

发包人、承包人应当以工程项目为单位，设置施工合同管理人员，负责施工合同的日常管理。

监理单位应当对发包人、承包人的施工合同履行实施监督管理。

第二十八条 承包人应当自施工合同备案之日起每隔三个月在施工合同管理信息系统上填报工程的进度、质量、安全、工程价款支付、专业和劳务分包合同的订立及履行情况、合同变更等施工合同履行数据。

发包人、监理单位对承包人填报的施工合同履行数据有异议的，应当先向承包人提出。承包人不予改正的，可以向市或者区县建委提出。

第二十九条 发包人、承包人应当按照施工合同约定，全面履行自己的义务。

发包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度；按时支付工程预付款、进度款，安全防护、文明施工措施费，按时办理竣工结算并及时支付工程价款；督促承包人落实安全防护、文明施工措施；监督、检查承包人的施工合同履行情况，协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

承包人应当建立施工合同档案、台帐、报表等管理制度；确保安全防护、文明施工措施费专款专用；按时结算并支付分包工程价款及劳务费；组织分包人，按分包合同规定完成分包工程；监督、检查发包人施工合同的履行情况，协商处理施工合同履行中出现的问题和争议。

第三十条 发包人按照施工合同约定支付工程价款的，承包人应当按照施工合同约定组织施工。承包人未按照施工合同约定组织施工的，发包人有权按照施工合同约定追究承包人责任。

发包人未按照施工合同约定支付相应工程价款的，承包人有权按照施工合同约定程序停止施工。

第三十一条　对施工合同履行过程中发生工程变更及合同约定允许调整的内容，发包人、承包人应当及时对工程变更事项或者合同约定允许调整的内容如实记录并履行书面确认手续。履行书面确认手续的人员，应当为发包人、承包人法定代表人或者其授权人员。

工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的，发包人、承包人应当及时确认相应的工程变更价款。确认的工程变更价款与工程进度款同期支付。

第三十二条 发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款的，应当与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书。

第三十三条 在施工合同履行过程中发生争议时，发包人、承包人应当在保证工程质量和安全的前提下，自行协商解决；协商不成的，应当根据施工合同约定的争议解决方式，向仲裁机构申请调解、仲裁或者向人民法院起诉。

第三十四条 发包人、承包人就同一工程另行订立的施工合同与经过备案的施工合同实质性内容不一致的，应当以备案的施工合同作为结算工程价款的根据。


第五章 合同的监督管理

第三十五条 市建委建立施工合同管理信息系统，建立施工合同备案、履行信息的使用、公示制度。

市和区县建委通过施工合同管理信息系统，实施施工合同监督管理。

第三十六条 市和区县建委按照“谁许可、谁备案、谁监管”的原则，分别负责由其颁发施工许可证工程的施工合同备案及施工合同履行过程的监督管理。

第三十七条 市和区县建委建立施工合同监督检查制度和动态监督管理制度。施工合同监督检查采取定期检查、巡查和会同工商行政管理等部门联合检查的方式进行。

市和区县建委履行监督检查职责时，被检单位应当如实提供与检查事项有关的文件、资料，并对有关检查事项涉及的问题做出解释和说明。

第三十八条 市和区县建委应当加强施工合同履行情况的监督检查。主要检查：

（一）履行施工合同主体，有无转包、违法分包、肢解发包等情况；

（二）是否再行订立背离施工合同实质性内容的其他协议；

（三）施工合同履行中的补充协议；

（四）施工合同变更、项目经理变更、解除书面协议备案情况；

（五）工程价款的变更、确认及支付情况；

（六）进度（工期）的整体控制情况；

（七）材料、设备的供应及采购情况；

（八）专业分包和劳务分包合同订立情况；

（九）监理工程师代表的职责履行及职务变更；

（十）现场安全措施及措施的实施情况；

（十一）施工合同履行数据报送情况；

（十二）其他应当检查的内容。

第三十九条 市和区县建委应当制定施工合同的归档、调阅、保管、销毁等档案管理制度，做好施工合同档案管理工作。

第四十条 施工企业在资质升级、增项中的业绩认定，以备案的施工合同为依据。

第四十一条 市和区县建委在监督检查和表彰评优时，应当以备案施工合同及履行情况为依据。

第四十二条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中违反法律、法规、规章规定的，建设行政主管部门和工商行政管理部门应当根据有关规定依法进行处罚。

第四十三条 发包人、承包人有下列情形之一的，市和区县建委可以责令改正，依据施工合同动态监督管理制度有关规定予以处理。

（一）发包人、承包人未依法订立书面施工合同的；

（二）发包人未按本办法进行施工合同备案的；

（三）发包人未按本办法进行施工合同变更、解除以及项目经理变更备案、施工合同核销手续的；

（四）发包人、承包人未按规定建立健全施工合同管理制度、明确施工合同管理机构和设置施工合同管理人员的；

（五）承包人未按规定报送施工合同履行数据或者报送虚假施工合同履行数据的；

（六）对工程变更或者合同约定允许调整的内容，发包人、承包人未及时履行书面确认手续的；

（七）工程变更或者合同约定允许调整的内容涉及工程价款调整的，发包人未及时确认变更的工程价款，或者确认的工程变更价款未与工程进度款同期支付的；

（八）发包人未按施工合同约定的时间和比例支付工程预付款、进度款或者结算价款，未与承包人协商达成延期支付协议并办理具有强制执行效力的公证文书的；

（九）发包人或者承包人不配合监督检查的。

第四十四条 发包人、承包人有下列情形之一的，市建委可以限制招标或者承揽新的工程。

（一）转包、违法分包、肢解发包；

（二）因拖欠工程价款或者民工工资而引发群体性事件的；

（三）法律、法规规定可以限制招标或者承揽新工程的。

第四十五条 发包人、承包人在施工合同订立、履行过程中发生的违法违规行为纳入企业资质动态监管。

第四十六条 市和区县建委工作人员对施工合同备案信息和施工合同履行数据负有保密义务。

市和区县建委工作人员对不符合备案条件的施工合同予以备案，或者发现违法违规行为不及时查处的，由市和区县建委责令限期改正，情节严重的，对直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第六章 附 则

第四十七条 专业分包和劳务分包合同管理办法另行制定。

第四十八条 本办法自2008年5月1日起施行。