坚持”互惠” 法治倒退
-----谈（台）”喜羊羊”著作权遭侵害不起诉案
戴世瑛✽
据报载，在台湾拥有大陆卡通”喜羊羊”著作权的英商公司，控告台北市某店铺贩卖相关商品，涉嫌侵权，却被台北地检署根据《两岸人民关系条例》关于”互惠原则”规定，处分不起诉（注1）。如再与不久前，该署援引高检署决议，对台湾某公司控告在台贩卖盗版大陆剧光盘一案，以对岸在著作权刑事保障对我未尽”平等互惠”为由，同样处分不起诉（注2）。连带以观，该法律见解，似已成为今后台湾相关案件的侦办标准（注3）。
然而，个人以为：
第一、 本案所涉《两岸人民关系条例》第78条，系规定：”大陆地区人民”之著作权或其他权利在台湾受侵害者，其”告诉或自诉之权利”，以台湾地区人民得在大陆享有同等诉讼权利者为限。其意旨应为，基于”平等互惠”，台湾人民可以在大陆行使相关侵权案件之”告诉或自诉权利”时，”大陆地区人民”始可在台享有同等诉讼权利。故该条适用主体为”大陆地区人民”，适用事项为其在台有无”告诉或自诉权利”，其积极条件则为”台湾地区人民得在大陆享有同等诉讼权利”。并非在原《刑事诉讼法》规定之外，另增加检方的法定不起诉事由。前述两案告诉人，一为外国公司，一为台湾公司，均非”大陆地区人民”，渠等在台提出告诉，原与该条无涉（注4）。况若无行为不罚、免刑或嫌疑不足等法定情事，仅凭对岸取缔不力，亦未确实调查证明台湾人在大陆的刑事告诉或自诉权，是否真已陷于不能行使前，北检据以处分不起诉，合法性实有疑问；
第二、 国际法上”互惠原则”，源于不同国家对主权行使的相互礼让。虽可适用于国与国之间的民事司法协助，但毕竟是出自国家利害考虑或报复观念，不利于人民权益保障，故晚近各国已有限制或排除该原则的趋势。依照台湾法律，两岸既系”一国两区”（ 一个”中华民国”、两个地区），本争议又属以制裁犯罪、维护正义为基础的刑事司法领域，在此引用”互惠原则”，是否妥当，亦值探究；
第三、 上述单方放松执法，未经通报协商，恐也有未切实履行海峡两岸《共同打击犯罪及司法互助协议》及《知识产权保护合作协议》之嫌（注5）；
第四、 台湾向以法治自诩，针对大陆相关立、执法不足，固可非议，但其内部也非无反省改进。衡诸两岸合作保护智财权，对台湾经济利益，其实影响较大。此类案件不起诉恶例一开，任由大陆作品在台侵权，不但被授权的台湾人民自己权益失去保障，更易被误为一种 “纵容犯罪” 的法治退步行为。如因而招致大陆同以”互惠原则”，对等报复惩罚，造成两岸间对相类刑事案件均消极的不为管辖，则台湾产业反将受害，岂非得不偿失?
据上，本案容有声请再议或再行侦查的空间。惟除上述著作权保护外，以所谓”平等互惠”作为条件或前提者，尚有台湾《两岸人民关系条例》第74条第3项，与两岸《知识产权保护合作协议》、《共同打击犯罪及司法互助协议》、《核电安全合作协议》等，同理均有重予检讨的必要（注6）。否则，任一方的片面扩张滥用”互惠原则”，如导致相互抵制对抗，恐将造成两岸间经贸关系紧张、山寨盗版犯罪猖獗，甚至有酿成核安欠缺监督或隐匿灾变之虞，不可不慎!（ 原文载于（台）今日新闻网，网址：http://www.nownews.com/2012/05/04/142-2810842.htm）。
注释
注1：据报导，在台拥有大陆知名卡通”喜羊羊”著作权的英商信息港公司，日前控告位在台北市市民大道地下商场的萱萱小铺，涉嫌在店铺内贩卖11件”喜羊羊”相关盗版商品。不过台北地检署认为，中国大陆对于著作权法多限于民事诉讼或行政处罚，并未听过追究刑责，依照大陆法令，还必须符合”以营利为目的”、”盗版数量高达1千片以上”、”违法所得高达人民币10万元以上(约新台币48万元)”，才会处以刑责。此外，基于两岸”互惠”原则，检方强调台湾音乐著作权在大陆遭到违法下载，也未传出大陆以刑事案件处罚，况且本案涉嫌的周姓女老板并非大量侵权触法，不应该因仅值新台币2100元的商品吃上官司，故以不起诉处分。详细参照（台）Yahoo奇摩新闻，网址：http://tw.news.yahoo.com/%E5%96%9C%E7%BE%8A%E7%BE%8A%E8%B7%A8%E6%B5%B7%E5%91%8A%E4%BE%B5%E6%AC%8A-%E5%88%A4%E8%B2%A9%E5%94%AE%E8%80%85%E4%B8%8D%E8%B5%B7%E8%A8%B4-031931602.html。
注2：据报导，台湾叶姓男子在拍卖网站以新台币169元的价格，转售盗版的大陆古装大戏”美人心计”影集1套，遭台湾独家代理商弘恩文化公司控告侵权。负责侦办的台北地检署认为，由于《两岸人民关系条例》第78条规定，大陆地区人民之著作权或其他权利在台受侵害，其告诉或自诉之权利，以台湾人民得在大陆享有同等诉讼权利者为限，因此，两岸保障著作权的法令应具备”互惠”的精神。换言之，在大陆如不构成刑事犯罪，台湾也不需要起诉论究刑责。参考大陆刑法对著作权侵权的处罚，多限于民事求偿或行政执法，依其《刑法》第217、218条规定，必须符合”以营利为目的”，盗版复制数量达1000片以上，违法所得在人民币10万元（约台币47万余元）以上，才构成”违法所得数额较大”，可处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。与台湾《著作权法》只要是擅自重制并侵犯他人著作权，即已构成刑责，有显著差异。本案叶姓男子违法数额不符大陆《刑法》处罚标准，且无法证明有营利动机，故应根据”平等互惠”原则，处分不起诉。详细参照（台）中央社，网址：http://www.cna.com.tw/News/FirstNews/201204040042.aspx。
注3：（台）法务部84.3.8.法84.检字第０五三五九号函：依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条规定，大陆地区人民之著作权在如台湾地区遭受侵害，应以台湾地区人民是否可在大陆地区享有同等诉讼权利而定。查中共《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，就以营利为目的，未经著作权人之许可而复制、发行著作权人之文字、音乐、电影、电视、录相作品、计算器软件及其他作品；出版他人享有专有出版权之图书；未经许可复制发行他人制作之录音录像；制作、出售假冒他人署名之美术作品，而违法所得较大或有其他严重情节者，及违法所得巨大或有其他特别严重情节者，设有刑罚规定。从而大陆地区人民，如其著作权在台湾地区受相同侵害，应可在台湾地区提起告诉或自诉。然我著作权法所规定之处罚范围，与中共前述决定并非一致，例如：非以营利为目的而擅自重制他人著作者，仍为我著作权法所处罚，相同行为则不在中共前述决定之处罚范围内，因而台湾地区人民著作权在大陆地区遭擅自重制，如非出于营利目的，行为人即不受处罚。准此，大陆地区人民之著作权如在台湾地区遭受非营利目的之重制，依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条规定意旨，大陆地区人民仍不得为告诉或自诉。易言之，大陆地区人民之著作权如在台湾地区遭受侵害，其可否为告诉或自诉，应就具体个案视其侵害态样而定。
（台）法务部87.3.19.法87.检字第○○七二八八号函：大陆地区自86年10月1日新刑法施行后，配合继续适用之全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定若干问题的解释》，有关著作权侵害行为仍以营利为目的且情节重大者，始予刑事处罚，与我著作权法不问是否营利，对侵害行为予以处罚之规定不同。如大陆地区人民之著作权在台湾地区遭受非营利目的之重制，依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条规定意旨，则大陆地区人民不得为告诉或自诉。
注4：相同意见参照（台）法务部84.3.8.法84.检字第０五三五九号函：内政部函询有关中共《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》公布施行后，《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条适用疑义一案，内政部以《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条系针对享有著作权之大陆地区人民所为之限制，台湾地区人民于受让大陆地区人民著作权或被专属授权后，该台湾地区人民之受让人或被授权人在台湾地区刑事告诉或自诉之权利，应依我《刑事诉讼法》相关法规决定，此与《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第78条及中共何时施行《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》均无关系，本部同意内政部意见。
注5：2010/6/２９《海峡两岸知识产权保护合作协议》七、协处机制：双方同意建立执法协处机制，依各自规定妥善处理下列知识产权(知识产权)保护事宜：（一）打击盗版及仿冒，特别是查处经由网络（网络）提供或帮助提供盗版图书、音像（影音）及软件（计算机程序）等侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品；（略）在处理上述权益保护事宜时，双方可相互提供必要的信息，并通报处理结果。2009/4/26《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》四、合作范围：双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。
注6：（台）《两岸人民关系条例》第74条：在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之； 2010/6/２９《海峡两岸知识产权保护合作协议》一、合作目标：双方同意本着”平等互惠”原则，加强专利、商标、著作权及植物新品种权（植物品种权）（以下简称品种权）等两岸知识产权（知识产权）保护方面的交流与合作；2009/4/26《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》十、裁判认可：双方同意基于”互惠”原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；十一、罪犯移管（接返）：双方同意基于人道、”互惠”原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）；2011/10/20《海峡两岸核电安全合作协议》一、合作范围：双方同意本着”平等互惠”原则，就两岸核电安全及事故紧急通报等事宜，在下列领域进行交流合作（略）。
✽作者经历
台湾执业律师、（台）政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、（台）律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、（台）亚洲大学兼任讲师、（台）云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail：tai0910@seed.net.tw
"读万卷书，行万里路"，为吾平生所愿，如有诚意交流或愿提供内地非常勤教学者，欢迎指正联络！

天津市人民政府


天津市人民政府关于发布《天津市流动人口管理暂行规定》的通知
　（津政发〔１９９６〕２３号　一九九六年四月二十日）


各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
　　现将《天津市流动人口管理暂行规定》予以发布，望遵照执行。

　　　　　　　　　　　 天津市流动人口管理暂行规定

第一章　总则





　　第一条　为加强流动人口管理，保障流动人口的合法权益，促进本市经济发展和流动人口合理、有序流动，依照国家有关规定，结合本市具体情况，制定本规定。


　　第二条　本规定所称流动人口是指离开常住户口地，到其他地区暂住３日以上的下列人员：
　　（一）外埠常住人口到本市暂住或者本市常住人口到外埠暂住的；
　　（二）本市常住人口在本市中心区和其他区县之间以及在其他区县之间跨地区暂住的。
　　已取得本市蓝印户口或者出入境的人员不适用本规定。


　　第三条　流动人口管理工作应当贯彻严格管理、有序流动、加强服务、依法保护的方针。市人民政府有关部门应落实治安户籍、务工经商、计划生育、卫生防疫、收容遣送各项管理制度，实行综合治理，并按照职责分工，各司其职、相互配合，落实流动人口目标管理责任制。


　　第四条　市和区、县人民政府设立的流动人口管理工作协调小组主要职责是：
　　（一）研究制定流动人口管理的方针、政策；
　　（二）解决流动人口管理中的重大问题；
　　（三）协调有关职能部门的工作关系；
　　（四）指导下级流动人口管理机构工作。
　　流动人口管理工作协调小组下设的流动人口管理办公室负责日常管理工作。


　　第五条　各乡或镇人民政府、街道办事处辖区内的流动人口管理工作，应当在乡、镇人民政府或街道办事处的领导下，以公安派出所暂住人口管理办公室为基础，由劳动、计划生育、工商、卫生、民政等部门派人参加，成立流动人口管理服务站。服务站主任可由乡或镇人民政府、街道办事处领导兼任。
　　服务站要根据辖区内流动人口规模指定专职工作人员，并可聘用协管员，协助作好流动人口管理服务工作。


　　第六条　对容留或者雇用流动人口的单位或者个人，按照“谁雇工、谁容留，谁负责”的原则，实行治安、计划生育、安全生产、卫生承包责任制。


　　第七条　流动人口应当遵守国家和本市的各项法律、法规和规章，自觉维护社会秩序，遵守社会公德，积极参加本市城市建设、经济建设和精神文明建设。


　　第八条　对在物质文明和精神文明建设中作出突出贡献的流动人口，由各级人民政府或者有关部门给予表彰和奖励。


　　第九条　本市依法保护流动人口的人身权、财产权、劳动权、合法经营权以及其他权利。禁止任何单位或者个人歧视流动人口。
　　流动人口合法权益受到侵害，有权依法向有关机关控告或者申诉，有关机关应当认真办理。

第二章　流动人口的管理





　　第十条　年满１６周岁，在本市务工、经商的流动人口应当向暂住地公安机关申领《暂住证》。其他流动人口应当向暂住地公安机关申报暂住登记。
　　禁止任何单位或者个人容留或者雇用违反暂住登记和《暂住证》管理规定的流动人口。


　　第十一条　申报暂住登记和申领《暂住证》应符合下列条件：
　　（一）持有《居民身份证》，未满１６周岁的持有常住户口地公安机关或者乡、镇人民政府签发的身份证明；
　　（二）有合法的住所；
　　（三）有正当的收入来源。
　　应当申领《暂住证》的育龄妇女还应当先持常住户口地计划生育部门签发的计划生育证明向暂住地计划生育部门申领《天津市流动人口婚育登记证》。


　　第十二条　应当申领《暂住证》的育龄妇女，未持有常住户口地计划生育部门签发的计划生育证明，可以先申报暂住登记。但应当自登记之日起一个月内补办计划生育证明和《天津市流动人口婚育登记证》。逾期未补办的，暂住登记自动失效。


　　第十三条　外埠流入本市的人口申领《暂住证》时，应当出示常住户口地劳动部门签发的《外出人员就业登记卡》。


　　第十四条　流动人口申领《暂住证》应当交纳流动人口管理费。流动人口管理费的征收、使用和财务管理办法，由市流动人口管理办公室会同市财政局、物价局另行规定。


　　第十五条　外埠流入本市的人口从事务工活动，应当凭《居民身份证》、《暂住证》、《外出人员就业登记卡》，向务工所在区、县劳动部门申领《外来人员就业证》。


　　第十六条　外埠流入本市人口从事经商活动，应当凭《居民身份证》、《暂住证》、《外出人员就业登记卡》和其他材料向经营地工商行政管理部门申领或者换领《营业执照》。


　　第十七条　在本市有常住户口的流动人口，从事务工、经商活动，其就业证明的申领、发放和管理，由市劳动部门另行规定。


　　第十八条　流动人口已在本市领取《营业执照》的，还须向经营地劳动部门申领《外来人员就业证》或其他就业证明。


　　第十九条　禁止任何单位或者个人雇用无《外来人员就业证》等就业证明的流动人口。
　　有关雇用流动人口的行业、工种、人员素质等要求，由市劳动部门确定。


　　第二十条　在本市从事饮水、饮食、整容、保育等易使传染病扩散工作的流动人口，应经务工所在区、县卫生行政部门指定的医疗卫生机构健康状况检查合格后方可上岗。


　　第二十一条　在本市暂住的未满１６周岁流动人口，其监护人应当依照规定带领被监护人到暂住地街、乡、镇卫生院接受计划免疫接种。
　　根据防病的需要，卫生防疫部门可以对流动人口进行必要的预防接种。


　　第二十二条　本市流动人口离开常住户口所在地（以处简称“外出”）须持有《居民身份证》。未满１６周岁的，须持有常住户口地公安机关签发的身份证明。


　　第二十三条　在外埠从事务工、经商活动的本市流动人口，外出前应当向常住户口地劳动部门申领《外出人员就业登记卡》。


　　第二十四条　依照暂住地的规定，应当申领《暂住证》的育龄人员（含男、女），外出前应当向常住户口地计划生育部门申领《流动人口计划生育证明》。

第三章　法律责任





　　第二十五条　对违反本规定的，由公安、劳动、工商、卫生、计划生育部门，依照职责分工，根据有关规定予以处罚。


　　第二十六条　公安机关对违反治安管理的流动人口，除依照规定给予治安处罚外，可以注销其暂住登记、《暂住证》。


　　第二十七条　对流动人口违反其他管理规定、情节严重的，有关部门依法处罚后，可以建议公安机关注销其暂住登记或者《暂住证》。


　　第二十八条　对无《暂住证》或者未申报暂住登记的流动人口，公安机关应当责令其补办。不符合本规定第十一条第一款规定或者被注销《暂住证》、暂住登记的，应当责令其返回常住户口地。属于收容遣送对象的，依照规定收容遣送。


　　第二十九条　对因违反有关规定，被遣送回来的本市流动人口，由常住户口地的民政部门接收处理。

第四章　附则




　　第三十条　本规定第二条所称中心区包括：和平区、河北区、河东区、河西区、南开区、红桥区。


　　第三十一条　本规定由市流动人口管理办公室负责解释。


　　第三十二条　市流动人口管理办公室负责组织和督促有关部门依照职责分工，就执行本规定制定具体规定。


　　第三十三条　在本市从事务工、经商活动的外埠流动人口，尚未申领《外出人员就业登记卡》、《外来人员就业证》的，应当自本规定颁布之日起３个月内补办完毕。


　　第三十四条　本规定自发布之日起施行。凡与本规定不一致的有关流动人口管理规定，均以本规定为准。