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浙江省违反渔港水域安全管理法规处罚办法

时间:2024-06-23 11:20:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9983
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浙江省违反渔港水域安全管理法规处罚办法

浙江省人民政府


浙江省违反渔港水域安全管理法规处罚办法

省政府令第45号


  现发布《浙江省违反渔港水域安全管理法规处罚办法》,自发布之日起施行。
                 

省长 万学远                     
一九九四年五月十一日



  第一条 为加强渔港水域交通安全监督管理,保障人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于在本省境内沿海以渔业为主的渔港和渔港水域违反安全管理规定(以下简称违章)航行、停泊和作业的船舶、设施和人员以及船舶、设施的所有人、经营人。
  第三条 本办法所称的违章,是指违反渔港水域交通安全监督管理的有关法律、法规或规章的规定。
  第四条 本办法规定的行政处罚,由各级渔港渔船监督管理机关(以下简称渔港监督机关)决定和执行。
  第五条 船舶违章案件,应由案件发生地的渔港监督机关调查处理,案发地渔港监督机关未发现违章行为的,由发现违章行为的渔港监督机关调查处理。但其上级渔港监督机关认为有必要时可以直接调查处理或指定渔港监督机关调查处理。
  有调查处理权的渔港监督机关认为必要时可以委托其他渔港监督机关进行调查处理,并同时移送案件有关材料。
  第六条 渔港监督机关对违章当事人实施处罚,应按规定开具《浙江省渔港监督机关行政处罚决定书》,处以罚款的应同时开具罚款收据。
  第七条 违章当事人在接受处罚时无法当场履行处罚决定的,渔港监督机关可以暂扣船上物品,并出具物品暂扣单。
  第八条 对违章当事人,渔港监督机关可视情节,给予下列处罚:
  (一)警告;
  (二)扣留或吊销职务证书(扣留职务证书的时间最长不超过6个月);
  (三)罚款。
  前款规定的处罚可以单处或并处。
  第九条 渔港监督机关对违章当事人实施处罚时,应视以下不同情况,加以区别对待:
  (一)违章行为的发生是因为不可抗力或以避免严重事故为目的的,不予处罚;
  (二)违章情节不严重经教育能及时改正的,从轻处罚;
  (三)违章情节严重,或重复违章、屡经教育而不改正的,从重处罚。
  第十条 对同一当事人的同一违章行为处罚后,在渔港监督机关限其改正的时间内,不得重复处罚。
  同一当事人有两项或两项以上违章行为的,应当对其分别处罚,合并执行。
  第十一条 渔港监督机关依照本办法对违章当事人的处罚,并不免除当事人按渔港监督机关要求改正违章行为的责任。
  第十二条 船舶未按规定持有船舶证书的(船舶证书指船舶国籍证书或船舶登记证书、船舶检验证书、船舶航行签证簿,下同),每缺少一种证书,可分别处以下罚款:
  (一)44.1千瓦(60马力)以下的船舶,处以三百元以上三百五十元以下罚款;
  (二)44.1千瓦(60马力)以上183.75千瓦(250 马力)以下的船舶,处以三百五十元以上四百元以下的罚款;
  (三)183.75千瓦(250马力)以上441千瓦(600 马力)以下的船舶,处以四百元以上四百五十元以下的罚款;
  (四)441千瓦(600马力)以上的船舶,处以四百五十元至五百元的罚款。
  第十三条 使用超过有效期的船舶证书及船舶证书中重要记载事项变更而未按规定办理有关手续的,作为缺少有效证书对待,可按本办法第十二条从轻处罚。
  第十四条 伪造或涂改船舶证书、谎报事实取得船舶证书的,处以五百元罚款并吊销其证书。
  第十五条 船舶未按规定备有航海日志、轮机日志,或故意涂改、污损航海日志、轮机日志的,处以一百元至二百元罚款。
  第十六条 船舶未按现定配齐持证职务船员的,每缺少一名,按下列标准处以罚款:
  (一)四等以下职务船员,处以一百元罚款;
  (二)四等职务船员,处以一百元以上二百元以下罚款;
  (三)三等以上职务船员,处以二百元至三百元罚款。
  第十七条 持证人任职超越职务船员证书所载职务、航区、等级或船舶种类的,处以一百元至三百元罚款。
  第十八条 伪造、涂改、出售、出租、转让、冒用、骗取职务船员证书的,处以三百元至六百元罚款,并吊销其证书。
  第十九条 使用超过有效期的职务船员证书,或虽有职务船员证书,但在接受渔港监督机关检查时不能当场出示的,处以一百元至二百元罚款。
  第二十条 船员未按规定持有海上求生、船舶消防、艇筏操纵、海上急救专业训练合格证的,每缺一证处以五十元至一百元罚款。
  第二十一条 去对马海峡生产的渔业船舶船员未按规定持有渔业海员证的,处以五十元至一百元罚款。
  第二十二条 航船不按规定标写船名,或不固定船名牌的,可分别处以下罚款:
  (一)44.1千瓦(60马力)以下的船舶,处以三百元罚款;
  (二)44.1千瓦(60马力)以上183.75千瓦(250 马力)以下的船舶,处以三百元以上三百五十元以下的罚款;
  (三)183.75千瓦(250马力)以上441千瓦(600 马力)以下的船舶,处以三百五十元以上四百元以下的罚款;
  (四)441千瓦(600马力)以上的船舶,处以四百元至五百元的罚款。
  (五)非机动船舶处以五十元罚款。
  第二十三条 船舶未按规定标准配备合格的号灯、号笛、灭火器、救生圈、救生衣的,每缺少一件(台),处以五十元至一百元的罚款;未按规定配备气胀式救生筏的,每缺少一只处以一百元至五百元的罚款。
  第二十四条 船舶未按规定办理进出港签证或渔业船舶未按规定办理渔汛期(定期)航行签证的,渔港监督机关应给予警告,并可处以下罚款,情节严重的扣留或吊销职务船员证书。
  (一)44.1千瓦(60马力)以下的船舶,处以一百元以上二百五十元以下的罚款;
  (二)44.1千瓦(60马力)以上183.75千瓦(250马力)以下的船舶,处以二百元以上三百元以下的罚款;
  (三)183.75千瓦(250马力)以上441千瓦(600 马力)以下的船舶,处以三百元以上四百元以下的罚款;
  (四)441千瓦(600马力)以上750千瓦(1020 马力)以下的船舶,处以四百元以上五百元以下的罚款。
  (五)750千瓦(1020马力)以上的船舶, 处以五百元至二千元的罚款;
  (六)非机动航船处以五十元以下的罚款。
  第二十五条 船舶超载或因装载不当影响航行安全的,责令其改正,并可视情节处以二百元至一千元的罚款。
  第二十六条 船舶违章搭客的,责令其改正,并可处以二百元至二千元的罚款;情节严重的,扣留或吊销船长职务证书。
  第二十七条 船舶违章装运危险货物的,按以下不同情况分别给予处罚,并责令其按规定予以纠正。
  (一)未按规定申请批准而擅自装运危险货物的,处以五百元至二千元的罚款;
  (二)不按渔港监督机关指定的地点装卸危险货物的,视情节处以五百元至一千元的罚款;
  (三)在装卸危险货物过程中违反装卸规定或未按规定采取安全防范措施的,视情节处以五百元至一千元的罚款;
  (四)所装危险货物的名称、数量与“船舶装运危险物品准运单”所载不相符的,视情节处以五百元至一千元的罚款;
  (五)因违章装运危险货物而使渔港设施、在港船舶遭到破坏,或使人员遭受伤亡的,除负责支付赔偿费用外,视情节处以五百元至二千元的罚款。
  第二十八条 船舶进出港口或在港内停泊时,不按规定显示号灯、号型或鸣放声号的,给予警告或处以五十元至一百元的罚款。
  第二十九条 船舶在港内航行超过规定航速的,给予警告或处以五十元至一百元的罚款。
  第三十条 船舶不按渔港港章(渔业港区管理规则)划定的位置或渔港监督机关指定的位置靠泊或锚泊,经教育而不改正的,给予警告或处以二十元至二百元的罚款。
  第三十一条 船舶在港内停泊时,不按规定留足能够处置意外情况的值班人员或在渔港水域内锚泊时,不按规定进行值班了望的,视情节给予警告或处以五十元至一百元的罚款。
  第三十二条 未经渔港监督机关批准,擅自在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区内从事捕捞、养殖等生产活动的,视情节给予警告,或处以一百元至五百元的罚款。
  第三十三条 未经渔港监督机关批准,擅自在渔港(渔业港区)内新建、改建、扩建各种设施或进行其他水上、水下施工作业的,视情节对违章单位或个人给予警告,并可处以一千元至五千元的罚款。
  第三十四条 损坏助航标志或导航设施而且隐瞒不报的,除赔偿损失外,可视情节处以二百元至五百元的罚款。
  第三十五条 擅自在渔港水域内抛泥、倾倒砂石和废弃物的,责令其改正,并可视情节处以二千元以下罚款。
  第三十六条 船舶因违章造成水上交通事故的,给予以下处罚:
  (一)对直接责任者给予警告,并处以五十元至五百元的罚款,情节严重的扣留或吊销职务证书;
  (二)对违章船舶的所有人或经营人给予警告,并处以二百元至二千元的罚款。
  直接责任者为该船舶所有人或经营人的,按前款第二项处罚。
  第三十七条 船舶因发生交通事故而遭受影响航行安全的损害,未按规定申请船舶检验部门进行临时检验的,处以一百元至三百元的罚款。
  第三十八条 渔业船舶发生交通事故,不按规定向渔港监督机关报告的,可视情节给予警告或处以二百元至二千元的罚款。
  第三十九条 对有下列情况之一者,可视情节处以二百元至二千元的罚款,情节严重的扣留或吊销船长职务证书:
  (一)事故现场附近的渔业船舶发现有人遇险、遇难或收到求救信号,在不严重危及自身安全的情况下,不提供救助,或不服从渔港监督机关统一救助指挥的;
  (二)撞沉、碰撞他船后不救助遇难人员,逃离现场,隐匿不报的;
  (三)发生事故后,故意向渔港监督机关谎报情况的。
  第四十条 船舶拒不执行渔港监督机关依据国家有关规定所作出的禁止离港、停航、改航、停止作业、驶向指定地点等指令的,处以五百元至二千元罚款,可视情节,扣留或吊销职务证书。
  第四十一条 拒绝、阻碍渔港监督工作人员依法执行公务,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十二条 按本办法规定收缴的罚款,全额上缴同级财政部门,任何单位和个人不得坐支、截留和挪用。
  各级财政部门,应保证渔港监督机关办案所需的经费。
  第四十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以依法直接向人民法院起诉。当事人期满不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第四十四条 渔港监督机关工作人员查处违章案件时,应忠于职守、秉公执法;对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门查处;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十五条 对违反防止船舶污染管理法规行为的处罚,依据《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》执行。
  第四十六条 内陆水域渔业船舶违反交通安全监督管理法规的处罚,参照本办法执行。
  第四十七条 本办法具体执行中的问题由浙江省人民政府法制局负责解释。
  第四十八条 本办法自发布之日起施行。本省过去有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。


铜川市老年人优待服务办法

陕西省铜川市人民政府


铜川市人民政府令第3号


  《铜川市老年人优待服务办法》已经市政府第25次常务会议审议通过,现予以发布,自发布之日起施行。


市长:王莉霞
2012年7月23日


铜川市老年人优待服务办法


  第一条 为弘扬中华民族尊老、敬老传统美德,做好老年人优待服务工作,根据《中华人民共和国老年人权益保障法》和《陕西省老年人优待服务办法》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡户籍在本市行政区域内,年满60周岁以上的老年人,可享受本办法所规定的相关优待服务。
  第三条 各级人民政府应加强对老年人优待服务工作的领导,将老年人优待服务工作纳入经济社会发展规划,采取措施,提高优待服务水平。
  老年人优待服务工作所需经费列入市、区县人民政府财政预算。
  第四条 民政部门应当做好老年人优待服务的组织、管理、指导和协调工作。
  老龄工作机构负责老年人优待服务的具体工作。
  教育、公安、司法行政、财政、人社、国土资源、住建、交通运输、文化、卫生、工商、体育、文物旅游等有关部门,在各自职责范围内做好老年人优待服务的相关工作。
  第五条 国家机关、社会组织、企事业单位应当履行优待服务老年人的社会责任。
  村(居)民委员会和依法设立的老年人组织应当采取措施,为老年人提供形式多样的优待服务。
  第六条 区县老龄办应当为户籍在本行政区域内65周岁以上的老年人办理《陕西省敬老优待证》,完善优待服务措施,做好老年人优待服务工作。
  办理《陕西省敬老优待证》,不得收取任何费用。
  第七条 车站、金融机构、医疗机构、公园、旅游景点、风景名胜区、博物馆、纪念馆和有关老年人优待服务义务单位,应当设立老年人优待服务标示牌,明示优待服务内容,履行优待服务义务。
  第八条 持《陕西省敬老优待证》的老年人,享有以下优待服务:
  (一)免费进入公园、旅游景点、风景名胜区、博物馆、纪念馆、老年活动站(室)等;
  (二)免费使用收费公共厕所;
  (三)就医时,免收普通挂号费,专家门诊挂号费减半,享受优先挂号、检查、化验等;
  (四)每年一次免费健康管理服务;
  (五)免费乘坐1路、2路、5路、605路、606路等市内公共汽车;
  (六)法律、法规和规章规定的其他优待服务。
  第九条 政府给予70周岁以上老年人一定的生活保健补贴。老年人生活保健补贴所需资金由市、区县财政承担,分担比例及发放管理按相关规定执行。
  第十条 各级政府要做好城镇社区老年人服务设施建设及为老年人服务工作,企事业单位、社区、村(居)委会都要建立老年人活动站(室),开展丰富多彩的文化娱乐活动。市内各适合老年人活动的公共场地、广场,要免费提供给老年人开展活动。
  第十一条 司法行政部门应当组织法律援助机构、基层法律服务组织,为老年人维护合法权益,优先提供法律服务。
  鼓励法律咨询服务机构对老年人减免法律咨询服务费用。
  第十二条 监察、财政、审计等部门应当加强对老年人生活保健补贴资金使用管理的监督检查,发现问题,依法予以纠正处理。
  第十三条 各有关部门要切实履行职责,认真落实为老年人服务的各项条款。市老龄办要加强监督检查,确保各项优待政策落到实处。
  第十四条 各新闻媒体要广泛宣传有关老年人的法律、法规和政策,对涉及老年人开展活动、优待政策等方面的内容,免费予以宣传。
  第十五条 本办法中的年龄规定均含本数。
  第十六条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。2006年6月27日铜川市人民政府发布的《铜川市老年人优待办法》(铜政发〔2006〕32号)同时废止。










社会化契约:经济法的理论进路

肖义方

法是通过对行为的作用来调整社会关系的,[1] 在商品经济中,人们之间的关系体现在商品的交换行为中,这种交换行为在经济上体现的是交易,在法律上就体现为契约。在商品经济发展的长河中,民法的契约制度发挥着非常重要的作用,成为社会文明进步的重要标志。
但是,经济发展进入二十世纪后,人们越来越多的谈论契约的衰落,美国权威的私法学者干脆宣告了“契约的死亡”,[2] 主张由侵权法吸纳古典契约法。正当法学界宣告契约死亡时,经济学、社会学乃至整个社会科学把“契约分析”开发为理论研究的基本工具,不得不令人愕然。契约真的死了吗?死亡的是什么契约?死亡的契约能由侵权法吸收吗?为回答这些问题,我们从分析个别性契约开始。

一、个别性契约的民法属性
在民法制度下,契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议,与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个别性契约,把这种契约理论称为原子化契约论,意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。美国契约法学者麦克尼尔(I. R. Macneil)将这种契约称为单发契约(discrete contract),他分析了美国《第二次契约法重述》给出的经典定义:“所谓契约,是一个或一组承诺,法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务。”后认为,这个定义揭示了传统契约的本质特征,即是“一个或一组承诺”。所谓承诺是“以某种特定的方式作为或者不作为的意思表示,通过这种表示,使受诺人相信已作出了一项允诺(commitment)”。麦克尼尔对承诺的要素作了归纳,他认为承诺意味着确信人类的意志力能影响未来,即确信一个人现在能够影响未来,应当具备五个因素(1)承诺人的意志;(2)受诺人的意志;(3)为限制未来的选择采取的现时行为;(4)交流;(5)可度量的互惠性。从这五个因素出发,麦克尼尔给出了自己对承诺的理解:“承诺就是在当前交流一个从事互惠性的可度量交换的允诺。”这种规划未来交换的强有力的机制,是个别性契约的本质。[3]
在麦克尼尔眼里,以承诺为基础的个别性契约具有如下特点:
1、交易当事人的数量有限,理想状态下只有两个当事人;
2、当事人交易的目的单一,只是为了双方都十分明确的某一具体经济交换,这个经济交换是可量度的、互惠性的、一次性的;
3、当事人意志是绝对自由的,除了追求最大的个人利益,不需考虑任何社会关系;
4、达成契约通过要约和承诺形式进行,当事人双方都可以理性预期,权利义务都能在契约中明确界定;
5、当事人之间的契约关系只对当事人双方有意义,不对其他任何社会关系产生影响;
6、对于将来情势的变化,当事人需要通过再谈判或购买保险合同来解决,如果出现违约,可以寻求与双方无关的第三方来解决。
这六个特征基本上概括了个别性契约的要点。总体上看,这种契约观把当事人看作是理性预期的,把交易和契约看作是连续可分的和一次性的,把未来的变化看作是可通过概率估计的及可保险的,把社会经济的发展看作是一系列连续的现货合同的延伸。显然,个别性契约是一种完全契约,它表现为契约条款在事前可明确地写出,在事后能完全执行;当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件,并在签约前预先加以协调处理;一旦达成契约,必须自愿遵守其条款,若有纠纷、可自我协调,若协调不成,通过一个外在的第三方强制裁决和执行。[4]新古典经济学和近代民法学不约而同地对这种个别性契约现象进行了阐释,形成了近代自由主义的契约制度。
严格来讲,以承诺为基础的个别性交易仅仅是一种理论抽象,任何一个交易,在现实生活中,都不可能只与交易双方当事人相关,它还涉及到许多其他社会因素,至少,这个交易为什么值得信赖,是因为有一系列习惯、道德和法律等制度规范作后盾。这些制度规范的背后是一个有序的社会,因此,任何交易都脱离不了社会的影响,只是在一定的条件下,我们可以将社会秩序假设为既定的,将主体之间的交易用契约法规范起来。随着经济关系的高度社会化,传统的条件被打破,我们不可能仍然生活在过去那种变动缓慢甚至相对静止的世界,我们就应寻求新型的法律制度来规范,而不是固守陈规。比如,一个典型的买卖交易,在完全竞争的市场上,其契约关系可以认为是个别性契约,由传统契约法来调整。但是,在现代社会中,我们面对的更多的是买方市场或者是卖方市场,[5] 如果还站在传统契约法的基础上,那会有损于法律的实质正义与公平。因此,在现代经济关系中,交易并不都是靠承诺性的契约来完成的,非承诺性契约在现代社会中广泛存在,企业的组织体系就是很好的证明,我们有必要对这种新型的现代契约关系作理论研究。

二、社会化契约的经济法属性
麦克尼尔看来,民法把人们之间的交易关系看得过于表象化,以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的,现代契约关系并不是“一锤子的买卖”,而是“安排交换于未来”的过程,他把这种契约称为关系契约,所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”[6] 麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制,把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围,使契约与习惯、组织、社会性交换和人们对未来的期待交织在一起,形成一种复杂的锁链,因此,我们可以把关系契约可以称作为社会化契约。社会化契约与个别契约相比,具有如下特征:
1、社会化契约并不象个别性契约那样具有明确的合同关系人,我们处在一个“没有委托人的世界”。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使传统的民法制度无所适从,面对这种复杂的契约关系,传统民法建立起来的完善的契约规则失效了。
2、现代契约关系中存在契约性团结或共同意识,人们出于一定的目的会通过集体交换和再分配的程序组织起来,如现代社会大量出现的“第三部门”。由于现代交易错综复杂,当事人必须相互依赖和相互合作,就某些事件或交易本身达成共识,这种共识的达成具体表现为当事人之间相互的沟通,不仅是信息上的,还有情感和意识形态上的。在沟通的过程中,会产生习俗、文化等非正式的规则和正式的法律制度,用以规范交易过程中当事人的行为,从而节约交易成本。同时,这种沟通增进当事人的信任,从而增加了他们合作的可能。
3、社会化契约关注的是利益相关者之间的整体利益。整体利益与我国计划经济时代强调的集体利益不同,集体利益是以牺牲个人利益为代价的,整体利益是利益相关者个体利益的融合,代表着大多数的个体利益。[7] 利益相关者个体利益的保障是通过维护整体利益来实现的,但是整体利益不是个体利益简单的加和,维护整体利益并不等于每一个个体利益都可以得到全面的满足,就具体个体而言,社会化契约可能只能满足他的部分利益,也可能暂时不能满足他的利益。在社会化契约中,个体利益虽然不必绝对服从整体利益,但应当尊重整体利益。
4、在社会化契约中,当事人的权利义务可度量和不可度量相互交织。例如在独立审计社会化关系中,审计技术本身就充满可度量性和精确性,注册会计师需要通过确定的资格考试和积累一定的经验才可以授予执业资格,这种执业标准是可度量的。同时,所有现代关系都涉及许许多多不可度量或不加度量的交换,如注册会计师的能力,执业资格只能量度达到从事审计职业所需的最低水平,对每一个够格从事审计事务的注册会计师,不能也不可能有一个标准,精确衡量他们的实际能力。现代契约关系不但涉及到上述的具体性交换,而且包含有社会性交换。在社会性交换中,许多方面全部或大部分是没有度量或不能度量的,如人的威望、个人权力等。正是这种可度量和不可度量相互交织的关系,才引发突破传统契约法的革命。
5、现代契约关系中出现了阻碍契约自由的权力、等级和命令。与古典契约中契约自由的精神相比,社会化契约逐渐加大了约束性力度,如企业组织内部的科层中上级对下级的约束,下级对上级的单方接受。这种约束不但体现在利益相关者个体对契约的单方接受上,而且还体现在“第三部门”组织的内部约束,如注册会计师协会对注册会计师的约束。在社会化契约中,某一当事人个体的行为不但影响到他个体的利益,而且影响到其他社会群体的利益。如一个注册会计师的审计失败,不但自己须承担损害赔偿的不利后果,而且他的行为损害了注册会计师行业的声誉,现代契约关系授权行业组织对此进行事先的预防和事后的处理,通过行业组织的教育、惩戒达到维护行业群体利益进而维护社会整体利益的目的。
6、社会化契约关系中存在权利和责任不对称的问题。社会化契约产生的基础是通过付出较小的社会成本而获得巨大的社会利益,从而节约交易成本。社会化契约中具体当事人履约获得的个人收益往往是有限的,而履约产生的社会性收益却十分巨大,当然违约的社会损失亦十分巨大,即当事人承担巨大的社会责任。从另一个角度来说,社会化契约的当事人有可能造成“不对称损害”。[8] 契约关系的当事人为了获得非常有限的利益,可能对社会化契约中的其他人施加巨大的损害。因为社会化契约中的契约关系人众多,个人的利益并不总能与整体的利益保持一致,随着现代社会中生产的专业化不断加剧,大大增加了施加不对称损害的可能性。例如,一个注册会计师为了相对很少的审计公费,而做出欺诈性的审计报告,结果使大量投资者遭受严重损失,证券市场受到严重冲击,安达信的财务造假案就是实证。这种权利和责任的不对称,或者说损害的不对称对民法的补偿性赔偿制度提出极大的难题。以独立审计为例,按民法的赔偿原则,注册会计师一旦造成损害,要承担经济赔偿将是天文数字,其直接后果是无人敢进入审计行业,行业逐渐萎缩,使旨在节约交易成本的独立审计制度不复存在,进而更加损害社会公众利益,大大妨碍现代市场经济的发展。
可见,社会化契约从本质上突破了个别性契约的樊篱,它表现为个人利益与社会利益的和谐与统一,它的这些特征决定了建立在个别性契约基础上的民法不可能通过所谓“私法公法化”的改良而适用之,它已经表现出一种质的不同,必须有新的法领域走向前台,这个法就是经济法。

三、经济法:调整社会化契约的法
证券市场独立审计是一种社会化契约,社会化契约关系既不同于传统的民事契约关系,也不同于行政管理关系,而是国家的经济职能与政治职能分离,借助社会中间体的力量,使传统的私人领域向公共领域扩展,构成公共的私人领域后形成的法律关系,我们认为这种关系才是经济法关系。
本文所称的社会化契约与自然法学派的“社会契约论”是不同的概念,虽然社会化契约与社会契约都起源于罗马法的契约理论,蕴涵着同质的契约思想,但是两者的法学意义根本不同。社会契约通过理论虚构上升到哲学高度,成为自16世纪以来在西方乃至全世界极有影响的一种国家学说,它虽然与自由资本主义的契约经济有密切的联系,但主要仍是解说国家政治权力的学说。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖状态下,还是在洛克描述的自由、平等的和平状态下,人们都是通过让渡与生俱来的自然权利,建立起国家,形成规范的制度,从而对人们个人的自然权利有所限制。[9] 人们牺牲部分权利的目的是要求国家提供确保人们自由与安全的服务,这种服务通过由人们让渡的权利建立起来的国家政治权力而实现。洛克认为,在人们拥有的自然权利之中,并不是所有权利都可以让渡的,人们的生命、自由和财产权利属于不可让渡的权利,这些权利不但不可让渡,而且国家必须尊重和保护,因此,国家的政治权力并不能干涉人们的财产与自由权利。
在市场经济条件下,人们不但追求拥有财产,而且更渴望财产通过交换而增值。在自由资本主义时代,社会化大生产处于初级阶段,社会分工并不复杂和精细,由交易引发的竞争完全而充分,交易过程相对简单。在这种情况下,人们可以靠自己的力量完成交易,只需国家提供交易规则和通过强制力保护交易,制裁违约行为。于是,传统契约法发达,国家处于“守夜人”的角色。那个时代的国家只具有政治职能,政治国家与公民社会完全分野。随着资本主义的发展,社会化大生产发达,社会分工精细而复杂,完全竞争由垄断竞争所取代,人们之间的交易过程不再单纯,参与同一交易的主体不再限于相对双方,而可能是庞大的群体。群体中必然存在复杂的关系,我们把群体中两两之间产生的传统契约关系称为个别性契约关系,群体中可能会产生许多个别性契约,而这些个别性契约之间又通过主体内部的相互关系结成契约链,我们把形成链的个别性契约的集合称为契约群,而将群体的整体或者群体的部分达成的契约称为群契约,群体内达成的群契约亦可能有许多。契约群和群契约的集合构成本文所称的社会化契约。
在社会化契约关系中,由于契约主体众多,契约关系复杂,契约主体为了实现契约目的,往往在自己精力和能力不济的情况下,需要寻求代理人,而且,庞大的交易群体内部如果通过两两谈判达成社会化契约的话,需要巨大的签约成本。于是,正如前所述,契约当事人通过约定,选择国家(政府)作为共同的代理人,赋予了国家新的经济职能,国家以经济职能的角色向公民社会渗透,成为社会公共利益的代表。可见,本文所称的社会化契约与社会契约至少有二点不同,一是社会化契约是现代经济关系的法律化,是产生国家经济职能的基础;而社会契约是国家理论的虚构,是国家政治权力的理论解。二是在社会化契约中,公众的经济权利是完整的,人们的财产和自由依然没有让渡给了国家,也不是从国家那里把让渡的权利收回来交给社会中间层(第三部门),[10] 而只是委托给国家代理;在社会契约中,公众的部分权利让渡给了国家,其权利受到限制。
社会化契约与社会契约这两点区别具有重大的理论意义。社会契约授予国家以政治权力,这种政治权力是政府行政权力的基础,由于公众将形成政治权力的权利已经让渡给了国家,那么政府享有完全的支配权,公众只享有间接的监督权。规范政府行政权力的法是行政法,在行政法的范围内,政府部门及其人员可以直接通过国家强制力来行使。而社会化契约只授予国家的代理权,国家行使代理权利不能直接利用国家强制力,不能与政府行使行政权力混淆,如某行业达成同行之间公平竞争的社会化契约,而有人违约采取不正当竞争行为,损害同行和消费者的利益,国家(或通过行业组织)可以行使代理权要求违约方停止不正当竞争行为并赔偿受害人损失。如果被代理人的权利得不到实现,国家不能直接使用强制力,只能寻求司法解决。如果国家不主动行使代理义务,公众或者同行的个体有权直接行使自己的权利,并要求国家赔偿违反代理契约造成的损失,或者通过司法起诉要求国家履行代理义务。以上这些法律关系既不可能是民事关系,也不可能是行政关系,只能是经济法关系。需要说明的是,虽然国家行使代理权时不能直接利用国家强制力,但是可以间接利用国家强制力。所谓间接利用国家强制力是指国家根据行使代理权的需要,可以利用强制力制定相应的法律法规,或者从事其他类似的抽象行为。
社会化契约与社会契约的区别从根本上把经济法与行政法区别开来,使经济法初步走出了“管理”、“干预”的理论误区,为经济法责任的研究打下了理论基础。


参考文献:

[1] 张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第47页。
[2] [美]吉尔莫:《契约的死亡》,梁慧星主编《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第53页。
[3] [美]麦克尼尔:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第6页。
[4] 杨瑞龙、周业安:《企业的利益相关者理论及其应用》,经济科学出版社2000版,第54-55页。
[5] 这种现象实质上是许多个别交易相互影响而积累的结果,反过来又影响这些交易。因此,现代社会任何一个交易都不是孤立的,而是社会化契约的一部分。
[6] Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.4.
[7] 蒋安:《经济法理论研究新视点》,中国检察出版社2002年版,第27页。
[8] See Macneil, I. R., The New Social Contract: An inquiry into modern contractual relations, Yale University (1980), p.102.
[9] 潘云华:《“社会契约论”的历史演变》,《南京师大学报》(社会科学版)2003年第1期。
[10] 有学者持这种观点,参见郑少华:《动态社会契约论:一种经济法的社会理论之解说》,2002年长沙第十届全国经济法理论研讨会论文集。