海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法
海南省海口市人民政府
海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法
(2006年8月18日海口市人民政府令第63号发布 根据2010年12月14日《海口市人民政府关于修改<海口市地价管理办法>等13件政府规章的决定》修正 根据2012年4月17日《海口市人民政府关于修改<海口市城市户外设置物管理办法>等5件政府规章的决定》再次修正)
第一章 总 则
第一条 为加强城市管理,提高行政执法水平和效能,维护城市秩序,根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规和国务院法制办公室《关于在海南省海口市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内城市管理相对集中行使行政处罚权适用本办法。
第三条 市城市管理行政执法主管部门(以下简称市城管执法部门)负责本办法的实施。区城市管理行政执法主管部门(以下简称区城管执法部门)按照规定的权限,在本辖区内相对集中行使行政处罚权,并接受市城管执法部门的业务指导和监督。
市、区城管执法部门(以下统称城管执法部门)可以委托依法设立的城市管理行政执法机构承担城市管理相对集中行政处罚权的具体工作。
环卫、规划、园林、建设、环保、工商、公安等有关行政主管部门根据各自职责配合城管执法部门做好城市管理相对集中行政处罚权工作。
第四条 城管执法部门集中行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政设施管理、建筑市场管理、燃气管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,及环境保护管理、公安交通管理、工商行政管理等方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。
第五条 本办法所列行政处罚权相对集中行使后,有关行政主管部门不再行使已由城管执法部门集中行使的行政处罚权；仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效,并承担相应的法律责任。
第二章 执法内容与处罚
第一节 市容和环境卫生管理方面
第六条 有下列违反市容管理行为之一的,责令改正或限期改正,并予以处罚：
(一)未及时清除建筑物、构筑物上违法张贴的纸张或涂写的痕迹的,对其所有人、使用人或管理人处以50元以上200元以下罚款。
(二)未经批准在人行天桥、立交桥和其他桥梁、街道两侧人行道上摆设摊点的,处以100元以上500元以下的罚款。
(三)在临街建筑物上搭建、封闭阳台的,处以200元以上500元以下的罚款。
(四)在城市主要街道的临街建筑物的阳台和窗外堆放、吊挂有碍市容物品的,处以20元以上500元以下的罚款。
(五)在城市建筑物、公共设施以及树木上涂写、刻画或者未经批准张挂、张贴宣传品等的,处以50元以上500元以下的罚款。
(六)经批准用作发布广告的载体闲置时不发布公益广告的,招牌、广告牌破损或使用不规范文字,逾期不改正的,分别处以200元以上500元以下的罚款。
(七)沿街建筑物、雕塑及市政、公用、供电、通讯、防空等设施未按规定保持完好、整洁的,处以200元以上500元以下的罚款。
(八)不按规定对城市临街的建筑物立面及构筑物、设施进行清洗、粉刷或者修饰的,对其所有人处以200元以上1000元以下的罚款。
(九)未经批准在道路及其两侧公共场地从事生产、经营活动,堆放物料,搭建非永久性设施或者设置报亭、标语牌、读报栏、宣传橱窗等构筑物的,以及虽经批准但期满未及时清理或者拆除的,分别处以500元以上1000元以下的罚款。
(十)未经批准或不按批准要求在道路及其两侧公共场地、临街建筑物、构筑物上设置户外广告牌、招牌,悬挂条幅、气球等悬挂物的,以及虽经批准但期满未及时清理或者拆除的,分别处以500元以上1000元以下的罚款。
(十一)建设工程施工现场未按规定清运渣土,设置临时围墙,临街建筑工程不封闭施工或者竣工后不及时清理和平整场地的,处以200元以上1000元以下的罚款。
第七条 有下列违反环境卫生管理行为之一的,责令改正或限期改正,并予以处罚：
(一)在街道、公共场所随地吐痰、吐槟榔、吐口香糖、便溺和乱扔烟头、果皮、纸屑、塑料袋、包装箱、容器、蔗渣等废弃物。从楼房和各种车辆上向外吐痰、倒水、抛丢废弃物等,处20元以上50元以下的罚款。
(二)将污水排放在道路上的,处以50元以上500元以下的罚款。
(三)随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾的,对单位处以5000元以上5万元以下的罚款；对个人处以200元以下罚款。
(四)向海、河、湖、沟等水域岸坡、水面倾倒垃圾的,处以1000元以上5000元以下的罚款。
(五)带有病毒、病菌、放射性和其他有毒物质未按规定处理任意丢弃的,处以1000元以上5000元以下的罚款；混入城市生活垃圾的,处以5000元以上1万元以下的罚款。
(六)运载散体、液体物料的车辆未按照规定要求进行遮盖、封闭的,处以200元以上1000元以下的罚款；造成泄漏或遗撒的,按污染面积处以每平方米50元以上200元以下的罚款。
(七)在市区行驶的车辆车身、轮胎带泥污染路面的,按污染面积处以每平方米50元以上200元以下罚款。
(八)建设工程施工过程中,未对工地出入口进行硬化或未设置冲洗设施,造成车身或轮胎带泥上路污染路面的,按污染面积处以每平方米50元以上200元以下的罚款。
(九)拒缴清洁费的,按应缴清洁费的2倍处以罚款。
(十)违反规定饲养家禽家畜,逾期未处理的,予以没收并按每只每日处以50元以上100元以下的罚款。
(十一)随意丢放家禽、老鼠及其他小动物尸体的,处以50元以上100元以下的罚款。
(十二)养护作业产生的枝叶渣土未在当天清除干净的,处以200元以上500元以下的罚款；清疏沟渠和下水道的污泥未当日清运的,处以200元以上1000元以下的罚款。
(十三)未按规定搞好卫生责任区清扫保洁工作,影响市容环境卫生的,处以20元以上200元以下的罚款。
(十四)未按规定在公共场所设置公共厕所,拒不改正的,处以1万元以上3万元以下的罚款。
(十五)未按照城市生活垃圾治理规划和环境卫生设施标准配套建设城市生活垃圾收集设施的,可处以1万元以下的罚款。
(十六)擅自移动、占用和损坏环境卫生设施,处100元以上1000元以下的罚款,造成经济损失的,责令赔偿。
(十七)从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业未在规定的时间内及时清扫、收运城市生活垃圾的,处以5000元以上3万元以下罚款。
第八条 有下列违反城市建筑垃圾管理行为之一的,责令改正或限期改正,并予以处罚：
(一)处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾时,未随车携带建筑垃圾处置核准文件的,或未按照规定的运输路线、时间运行的,处200元以上500元以下的罚款。
(二)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让城市建筑垃圾处置核准文件的,处以5000元以上2万元以下的罚款。
(三)未经核准擅自处置建筑垃圾,或处置超出核准范围的建筑垃圾的,对施工单位处1万元以上10万元以下罚款,对建设单位、运输建筑垃圾的单位处以5000元以上3万元以下的罚款。
(四)将建筑垃圾混入生活垃圾或将危险废物混入建筑垃圾的,对单位处以3000元以下的罚款,对个人处以200元以下的罚款。
(五)擅自设立弃置场受纳建筑垃圾的,对单位处以5000元以上1万元以下的罚款,对个人处以3000元以下的罚款。
(六)建筑垃圾储运消纳场受纳工业垃圾、生活垃圾和有毒有害垃圾的,处5000元以上1万元以下的罚款。
(七)施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾,造成环境污染的,处5000元以上5万元以下的罚款。
(八)施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
(九)处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的,处以5000元以上5万元以下的罚款。
(十)随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的,对单位处5000元以上5万元以下的罚款,对个人处200元以下的罚款。
第二节 城市规划管理方面
第九条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第十条 建设单位或者个人有下列行为之一的,责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
(一)未经批准进行临时建设的；
(二)未按照批准内容进行临时建设的；
(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
第三节 城市绿化管理方面
第十一条 有下列损坏城市绿化及其设施行为之一的,予以警告,责令停止侵害;造成危害后果的,按照下列规定予以处罚;造成损失的,依法赔偿损失：
(一)践踏、损毁树木花草的,处以该树木花草价值3倍的罚款;
(二)偷盗树木花草的,处以该树木花草价值3倍的罚款;有违法所得的,没收违法所得;
(三)擅自在树木上悬挂或者张贴广告的,责令自行摘除或者消除广告,每处处50元以上100元以下的罚款;
(四)在绿地内倾倒垃圾、有害废渣废水、油类或者堆放杂物的,处1000元以上5000元以下的罚款;
(五)在绿地内擅自建设建筑物和构筑物的,处1000元以上5000元以下的罚款;
(六)在绿地内取土或者焚烧的,处1000元以上2000元以下的罚款;
(七)违反规划在绿地内设置各类摊点的,处1000元以上5000元以下的罚款;
(八)损坏城镇园林绿化设施的,处以该设施价值3倍的罚款。
第十二条 对下列违反城市绿化管理行为予以处罚：
(一)建设工程项目竣工验收时未达到核定的绿化标准的,责令限期整改；逾期仍未达到核定绿化标准的,按照不足绿地面积数处以每平方米500元以上1000元以下的罚款,并向园林绿化行政主管部门补缴绿化补建费；
(二)擅自改变绿地使用性质的,责令限期改正或退出,恢复绿化用地的,并按每平方米500元以上1000元以下罚款；不能恢复绿化用地,或者造成绿化功能损失的,处以应缴绿化补偿费2倍的罚款；
(三)非法占用城镇绿地的,或者虽经批准临时占用绿地但逾期未退还的,责令限期退还,并按临时占用绿地补偿费的2至3倍处以罚款；
(四)损毁、破坏城镇绿地的,除赔偿损失外,并处以损失价值3倍的罚款；
(五)擅自移植树木的,处以该树木价值3倍的罚款；造成移植树木死亡的,处以该树木价值4倍的罚款；
(六)擅自砍伐树木的,处以该树木价值5倍的罚款,并在原地补种保活相同数量的树木；
(七)擅自修剪树木的,或者未在规定时间内向园林绿化行政主管部门和绿地养护管理单位报告的,予以警告,可并处1000元以上5000元以下的罚款。
第四节 市政设施管理方面
第十三条 在市政道路勘察、设计、施工、工程监理过程中,有下列情形之一的,给予处罚：
(一)超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整顿,提交发证机关降低资质等级；情节严重的,提交发证机关吊销资质证书；有违法所得的,予以没收；
(二)未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款；有违法所得的,予以没收；
(三)以欺骗手段取得资质证书承揽工程的,提交发证机关吊销资质证书,依照本条第(一)项规定处以罚款；有违法所得的,予以没收。
第十四条 在市政道路建设中,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的,依法承担赔偿责任：
(一)未组织竣工验收,擅自交付使用的；
(二)验收不合格,擅自交付使用的；
(三)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。
第十五条 有下列行为之一的,责令其改正,恢复原状。可以并处200元以上1000元以下的罚款；造成损失的,应当依法赔偿损失：
(一)在道路上搅拌水泥、砂浆、混凝土的；
(二)在城市桥涵设施、照明设施范围内挖坑取土、倾倒废弃物、堆放物料的；
(三)擅自设置门前台阶、固定坡道的；
(四)在桥涵设施范围内停放车辆、停泊船只的；
(五)擅自改动城市道路照明设施的；
(六)私自接用、切断路灯电源或者擅自在照明灯杆上架设通讯线(缆)、安置其他设施的；
(七)其他损害城市道路、桥涵设施、城市道路照明设施的行为。
第十六条 有下列行为之一的,责令其改正,可以并处2000元以上1万元以下罚款；造成损失的,应当依法赔偿损失：
(一)未按照批准的位置、面积、用途、期限占用或者挖掘城市道路,又未办理变更手续的；
(二)未在城市道路施工现场设置安全标志和安全防围设施的；
(三)挖掘路面未按技术要求施工的,或者占用、挖掘城市道路后未按照规定清理现场,恢复路面及原有道路交通设施的；
(四)各类管线的产权单位和城市道路养护维修责任单位发现管线及窨井盖等附属设施缺损未及时补缺、修复或者未采取有效安全防护措施的；
(五)擅自在道路或者桥涵上行驶履带车、铁轮车或者其他对道路、桥涵有损害的车辆的；
(六)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的。
第十七条 有下列行为之一,责令其改正,可以并处4000元以上2万元以下罚款；造成损失的,应当依法赔偿损失：
(一)擅自占用、挖掘城市道路的；
(二)擅自在城市道路上、城市桥涵设施范围内搭建建筑物、构筑物的；
(三)擅自修筑道路出入口的；
(四)擅自依附桥涵设置管线的；
(五)擅自在路灯设施上悬挂广告或者其他悬挂物的。
第五节 建筑市场管理方面
第十八条 建设单位有下列违法发包行为的,责令改正,并予以处罚：
(一)建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,处50万元以上100万元以下的罚款。
(二)建设单位将建设工程肢解发包的,处工程合同价款0.5%以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以提交国资部门暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第十九条 建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款：
(一)迫使承包方以低于成本的价格竞标的；
(二)任意压缩合理工期的；
(三)明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的；
(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的；
(五)未按照国家规定办理工程质量监督手续的；
(六)明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；
(七)未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。
第二十条 建设单位违反规定,对应当实行监理的工程未依法实行监理的,责令改正,处5000元以上3万元以下的罚款。
第二十一条 建设单位有下列行为之一的,责令改正,处工程合同价款2％以上4％以下的罚款：
(一)未组织竣工验收,擅自交付使用的；
(二)验收不合格,擅自交付使用的；
(三)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。
第二十二条 建设工程竣工验收后,建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的,处1万元以上10万元以下的罚款。
第二十三条 未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款；对施工单位,有违法所得的处以5000元以上3万元以下的罚款,没有违法所得的处5000元以上1万元以下的罚款。
第二十四条 为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,责令改正,对于不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
前款规定的罚款,法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的,有违法所得的处5000元以上3万元以下的罚款,没有违法所得的处5000元以上1万元以下的罚款。
第二十五条 对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的,移送发证机关收回施工许可证,责令停止施工,并对责任单位处以罚款。
前款规定的罚款,法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的,有违法所得的处5000元以上3万元以下的罚款,没有违法所得的处5000元以上1万元以下的罚款。
第二十六条 对于伪造施工许可证的,该施工许可证无效,责令停止施工,并对责任单位处以罚款。
对于涂改施工许可证的,责令改正,并对责任单位处以罚款。
第一、第二款规定的罚款,法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的,有违法所得的处5000元以上3万元以下的罚款,没有违法所得的处5000元以上1万元以下的罚款。
第二十七条 施工单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款0.5%以上1％以下的罚款；可以提交发证机关责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,提交发证机关吊销资质证书。
第二十八条 施工单位在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的,或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的,责令改正,处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失；情节严重的,提交发证机关责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。
第二十九条 施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的,责令改正,处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的,提交发证机关责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。
第三十条 施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的,责令改正,处10万元以上20万元以下的罚款,并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。
第三十一条 涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程,没有设计方案擅自施工的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款；房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的,责令改正,处5万元以上10万元以下的罚款。
第三十二条 违反规定擅自在施工现场搅拌混凝土的,责令限期改正,并按施工现场混凝土的实际搅拌使用量对使用单位处以每立方米100元的罚款,但每次罚款最高限额不超过1万元。
第三十三条 勘察、设计单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款,可以提交发证机关责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,提交发证机关吊销资质证书。
第三十四条 勘察、设计单位有下列行为之一的,责令改正,处10万元以上30万元以下的罚款；造成重大工程质量事故的,提交发证机关责令停业整顿,降低资质等级；情节严重的,提交发证机关吊销资质证书：
(一)勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察的；
(二)设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；
(三)设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；
(四)设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的；
(五)采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程,设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议的。
第三十五条 监理单位有下列行为之一的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款,提交发证机关降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的,予以没收：
(一)与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假、降低工程质量的；
(二)将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。
第三十六条 监理单位违反规定,有下列情形之一的,责令停止违法行为,处5000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的,予以没收；有资质证书的,可移送发证机关依法降低资质等级,责令停业整顿；情节严重的,可移送发证机关依法吊销资质证书：
(一)未取得《监理申请批准书》或者《资质等级证书》,擅自承揽监理业务的；
(二)超越监理业务范围承担监理业务的；
(三)出卖、转借、出租、涂改、伪造资质证书的；
(四)将监理业务转让他人的；
(五)与所监理的施工单位或者建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者发生经营性业务关系的。
第三十七条 未经注册,擅自以注册建设工程勘察、设计人员的名义从事建设工程勘察、设计活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,处违法所得２倍以上５倍以下罚款。
第三十八条 建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员未受聘于一个勘察、设计单位或者同时受聘于两个以上勘察、设计单位,从事建设工程勘察、设计活动的,责令停止违法行为,没收违法所得,处违法所得２倍以上５倍以下的罚款；情节严重的,可以提交发证机关责令停止执行业务或者吊销资格证书。
第三十九条 未经注册即以监理工程师的名义承领监理业务的,责令改正,处2000元以上1万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。
第四十条 监理工程师违反规定,有下列情形之一的,责令改正,处2000元以上1万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收,可移送发证机关按规定吊扣岗位证书6个月；情节严重的,移送发证机关依法吊销岗位证书：
(一)以个人名义私下承接监理业务的；
(二)涂改、出租、转借、出卖岗位证书的；
(三)同时在两个以上监理单位任职的；
(四)承包经营施工和建材销售业务,或在政府机关、施工单位、设备和材料供应单位任职的。
第四十一条 监理工程师在监理业务中严重失职或者徇私舞弊的,移送发证机关按规定吊扣岗位证书6个月；情节严重的,移送发证机关按规定吊销岗位证书。
第四十二条 注册建筑师、注册结构工程师、监理工程师等注册执业人员因过错造成质量事故的,移送发证机关责令停止执业1年；造成重大质量事故的,移送发证机关吊销执业资格证书,5年以内不予注册；情节特别恶劣的,移送发证机关终身不予注册。
第四十三条 必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十四条 依法必须招标的建筑工程项目,招标人自行组织招标的,未在发布招标公告或招标邀请书15日前到建设行政主管部门备案,或者委托招标代理机构进行招标的,招标人未在委托合同签订后15日内到建设行政主管部门备案的,责令改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。
第四十五条 招标人未在中标方案确定之日起15日内,向建设行政主管部门提交招标投标情况的书面报告的,责令改正,并可处以1万元以上3万元以下的罚款。
第四十六条 招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的,除有正当理由外,给予警告,根据情节可处3万元以下的罚款。
第四十七条 招标人或者招标代理机构有下列情形之一的,责令其限期改正,根据情节可处3万元以下的罚款：
(一)未在指定的媒介发布招标公告的；
(二)邀请招标不依法发出投标邀请书的；
(三)自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,少于5个工作日的；
(四)依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于20日的；
(五)应当公开招标而不公开招标的；
(六)不具备招标条件而进行招标的；
(七)应当履行核准手续而未履行的；
(八)不按项目审批部门核准内容进行招标的；
(九)在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；
(十)投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
被认定为招标无效的,应当重新招标。
第四十八条 招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的,并处没收违法所得；情节严重的,提请建设主管部门暂停直至取消招标代理资格。
第四十九条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。
第五十条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处1万元以上10万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十一条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十二条 招标人不按规定期限确定中标人的,或者中标通知书发出后,改变中标结果的,无正当理由不与中标人签订合同的,或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,给予警告,责令改正,根据情节可处3万元以下的罚款。
中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,招标人可取消其中标资格,并没收其投标保证金。
第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的,并处没收违法所得；情节严重的,提请建设行政主管部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至提请工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十四条 依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的,并处没收违法所得；情节严重的,提请建设行政主管部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至提请工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十五条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有所列违法行为的评标委员会成员提请建设行政主管部门取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。
第五十六条 评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责的,给予警告；情节严重的,处1万元以下的罚款,并提请建设行政主管部门取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何招标项目的评标。
第五十七条 评标过程有下列情况之一的,评标无效,应当依法重新进行评标或者重新进行招标,可处3万元以下的罚款：
(一)使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；
(二)评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容,妨碍或者限制投标人之间竞争,且影响评标结果的；
(三)应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；
(四)评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；
(五)评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为,且影响评标结果的。
第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的,并处没收违法所得；可以提请建设行政主管部门责令停业整顿；情节严重的,提请工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
第六十条 建设单位未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的,责令限期改正；逾期未改正的,责令该建设工程停止施工。
建设单位未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的,责令限期改正,给予警告。
第六十一条 建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款：
(一)对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的；
(二)要求施工单位压缩合同约定的工期的；
(三)将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。
第六十二条 工程监理单位有下列行为之一的,责令限期改正；逾期未改正的,移送发证机关责令停业整顿,并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的,移送发证机关降低资质等级,直至吊销资质证书：
(一)未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的；
(二)发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的；
(三)施工单位拒不整改或者不停止施工,未及时向有关主管部门报告的；
(四)未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。
第六十三条 为建设工程提供机械设备和配件的单位,未按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置的,责令限期改正,处合同价款1倍以上3倍以下的罚款。
第六十四条 出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件的,移送发证机关责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款。
第六十五条 施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位有下列行为之一的,责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的,移送发证机关责令停业整顿,降低资质等级,直至吊销资质证书：
(一)未编制拆装方案、制定安全施工措施的；
(二)未由专业技术人员现场监督的；
(三)未出具自检合格证明或者出具虚假证明的；
(四)未向施工单位进行安全使用说明,办理移交手续的。
第六十六条 施工单位有下列行为之一的,责令限期改正；逾期未改正的,移送发证机关责令停业整顿,移送安全生产监督管理部门依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定处以罚款：
(一)未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的；
(二)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员,未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的；
(三)未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志,或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的；
(四)未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的；
(五)未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；
(六)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。
第六十七条 施工单位挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的,责令限期改正,处挪用费用20％以上50％以下的罚款。
第六十八条 施工单位有下列行为之一的,责令限期改正；逾期未改正的,移送发证机关责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款：
(一)施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明的；
(二)未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施的；
(三)在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的；
(四)施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；
(五)未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的。
第六十九条 施工单位有下列行为之一的,责令限期改正；逾期未改正的,移送发证机关责令停业整顿,并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的,移送发证机关降低资质等级,直至吊销资质证书：
(一)安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用的；
(二)使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；
(三)委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；
(四)在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案的。
第七十条 施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的,责令限期改正；逾期未改正的,移送发证机关责令施工单位停业整顿。
施工单位的主要负责人、项目负责人有前款违法行为,尚不够刑事处罚的,处2万元以上20万元以下的罚款或者按照管理权限给予撤职处分；自刑罚执行完毕或者受处分之日起,5年内不得担任任何施工单位的主要负责人、项目负责人。
第七十一条 施工单位取得资质证书后,降低安全生产条件的,责令限期改正；经整改仍未达到与其资质等级相适应的安全生产条件的,移送发证机关责令停业整顿,降低其资质等级直至吊销资质证书。
第七十二条 注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的,移送发证机关责令停止执业3个月以上1年以下；情节严重的,移送发证机关吊销执业资格证书,5年内不予注册；造成重大安全事故的,终身不予注册。
第七十三条 违反本节规定造成损失的,依法承担赔偿责任；构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六节 燃气管理方面
第七十四条 新建燃气工程项目未报省燃气行政主管部门审核同意,或改建、扩建燃气工程项目未经市燃气行政主管部门审批的,责令改正,限期补办手续,并处以1万元以上3万元以下的罚款,有违法所得的予以没收。
第七十五条 有下列行为之一的,责令停止设计、施工,限期改正,并可处以１万元以上３万元以下罚款；已经取得设计、施工资质证书,情节严重的,提请发证机关吊销设计、施工资质证书：
(一)未取得设计、施工资质或者未按照资质等级承担城市燃气工程的设计、施工任务的；
(二)未按照有关技术标准和规范设计、施工的。
第七十六条 新建、改建、扩建的燃气工程竣工后,建设单位未依法组织竣工验收或验收不合格擅自交付使用的,按照本办法第二十三条的规定处罚。
第七十七条 燃气企业未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动,或者未经批准擅自设立瓶装燃气分销网点的,责令停止违法经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第七十八条 有下列行为之一的,责令停止违法行为,并可处1万元以上3万元以下的罚款：
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To Evaluate Some Problems of Copyright Law as Amended
2001 through TRIPS Agreement
HAO Yun
(Southwest university of political science and law, 400031)
Abstract: As a member of WTO, China should observe TRIPS agreement. On the whole, Copyright law amended 2001 makes copyright protection in China satisfy the requirements set by TRIPS agreement with which some provisions of it are not consistent. Therefore, from the point of TRIPS agreement, this paper analyzes some problems of Copyright law amended 2001, in order to make some suggestions.
Key words: Copyright law TRIPS agreement the Berne convention
从TRIPS协议看我国新著作权法存在的几个问题
郝 芸1
内容摘要：我国是世界贸易组织的成员，必须遵循TRIPS协议的规定。修改后的著作权法使著作权的保护水平基本达到了该协议的要求。但是，尚有一些规定与TRIPS协议不相符合，本文试从该协议的角度，分析新著作权法中存在的几个问题，以为建议。
关键字：新著作权法 TRIPS协议 伯尔尼公约
2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法修正案》。这个修正案的通过，使我国著作权法律进一步完善，标志着我国的著作权保护达到了新的水平。尤为值得一提的是，此次修改使我国的著作权法（以下简称新著作权法）与世界贸易组织的知识产权协议（即TRIPS协议）的规定基本达成一致，取得了相当大的进步。但也并不是说新著作权法就毫无缺憾，因为即便就是从TRIPS协议的角度来看，该法也存在一些不尽如人意的地方。而我国作为世界贸易组织的成员，有义务遵循TRIPS协议的规定，使国内法所提供的保护不低于它所设定的最低保护水平，所以，这些不足至少阻碍了我国履行此项义务。下文将结合TRIPS协议，对其中几个问题进行简要评析。
一、超国民待遇问题
从总体上说，我国原著作权法的主要条款与有关国际公约基本协调，有些明显与公约冲突的条款，通过《实施国际著作权条约的规定》，以及《民法通则》第142条关于涉外民事关系可以适用国际条约的规定，使对外国公民著作权保护的法律冲突问题得到了较为妥善的解决，但另一方面却导致了一个严重问题的产生，那就是，依据当时的著作权法律法规，对公约其他成员国作者著作权的保护，比对中国作者著作权保护的水平高，从而使外国著作权人享有超国民待遇。
超国民待遇严重挫伤了我国作者的创作积极性，因此新著作权法对一些条文做出了修改，反映了立法的进步，但至今仍未根除。就其产生的原因看，可以分为以下两种：
其一，因国内著作权的保护水平低于TRIPS协议的保护水平而产生的超国民待遇。这类超国民待遇出现的原因在于，著作权法没有达到我国参加的国际著作权条约的标准，尤其是伯尔尼公约规定的最低标准（该标准是一国在加入伯尔尼公约后必须给予其他成员国公民的最低保护标准）。
在这里讨论这种超国民待遇具有普遍意义，因为迄今为止新著作权法都仍有不少规定没有达到TRIPS协议的要求。如新著作权法第32条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”而伯尔尼公约第10条之2规定，即使未经作者声明保留，此种转载也仅局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而非报刊上所刊登的任何作品。很显然，新著作权法达不到伯尔尼公约的保护水平，因而不适用于外国人，这样就产生了双重标准，出现了在版权方面对外国人的保护优于我国公民的局面。
如果我国的著作权法能够完全达到TRIPS协议及伯尔尼公约的相关要求，一方面既解决了由此而来的超国民待遇问题，另一方面也算是履行了TRIPS协议下的义务。
其二，因著作权法的某些特别规定而产生的超国民待遇。根据新著作权法第2条、第11条、第16条，在我国，著作权人不但包括公民，还包括法人或其他组织，法人作品、职务作品中也屡屡出现单位是著作权人和作者的现象。而伯尔尼公约和TRIPS协议一致认为“作者”就是指“国民”，这样一来，我国法人或其他组织的著作权在国外得不到承认，而外国法人或其他组织却因为我国著作权法的规定得到合法保护，由此产生了不公平的超国民待遇。如何有效地保护法人和其他组织的利益，又不与现行国际公约冲突，还需要我们在以后的著作权法修改中进一步协调、解决。
但是，这类超国民待遇不是本文讨论的重点，所以下文将着重指出几个尚未达到TRIPS协议要求的不足点。
二、实用艺术作品的保护
新著作权法将杂技艺术作品、建筑作品、计算机软件及内容的选择或者编排体现独创性的数据库或者其他材料的汇编作品都增列为受保护的客体，基本上与《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（以下简称伯尔尼公约）的保护范围相一致，也即是基本达到了TRIPS协议的要求，但是唯独遗漏了实用艺术作品。伯尔尼公约第2条第（1）款明确要求保护实用艺术作品，同时在第7条规定了其保护期不应少于自该作品完成时算起二十五年。而我国长期忽视对该作品的保护，新著作权法仍旧没有将之列为受保护的客体，更谈不上说什么保护期了。在著作权法修改之际曾有学者建议，或者将这类作品作为外观设计由专利法保护，或者由著作权法保护。[1]不过，从新修正的专利法来看，似乎没有将实用艺术作品作为外观设计加以保护，这就使该作品的保护问题没有能彻底落实。而且即便作为外观设计进行保护，也不合适，原因在于：其一，伯尔尼公约保护实用艺术作品，奉行的是版权的自动保护原则，而专利法保护外观设计，必须经过专利申请及审批程序，如果将其作为外观设计保护，显然与伯尔尼公约的初衷不符；其二，同样，作为外观设计，会受到严格的强制许可制度的限制，也背离了版权保护相对自由宽松的宗旨。所以，实用艺术作品应该由著作权法保护，当前宜将它归为新著作权法第3条（九）项的“其他作品”加以保护，以后在修改中再由著作权法明文规定之。
三、著作权的限制和例外
TRIPS协议第13条明确地提出：“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。” 这一规定，虽未具体讲到什么是允许的权利限制，而仅仅是强调了版权限制的基本原则，实际上暗含着对伯尔尼公约已明文规定允许的几种“合理使用”也持保留的态度。这反映了当前国际上要求加强对版权的保护，放松对版权的限制这样一种趋势。[2]一般来说，合理使用与法定许可、强制许可即是对著作财产权的限制。对著作权人的权利限制过多、过宽，不合理的损害了权利人的合法权益，曾是我国著作权法中一个相当突出的问题。就此，我国新著作权法顾及了现代著作权法发展的趋势，借鉴了国外的某些经验，初步总结出限制著作权的若干情况，使这个问题得到明显的改善。但是在适用范围和条件方面的规定尚不够严密、具体，不要说达到TRIPS协议的要求，就连伯尔尼公约的要求也没能完全达到，这样既容易造成对相关规定的滥用，又有与TRIPS协议背离之虞。具体讲来，这些不甚恰当的规定有：
（一）科研使用，新著作权法第22条规定，“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”属于合理使用的范围，笔者认为，这样的规定还不够严密，因为一般来说，学术机构、非营利性的教学组织所进行的研究活动，应属于合理使用范围，但营利性实体使用他人有著作权的作品、非营利性的实体将其用于营利目的都应视为不合理使用，因为这有损原作的潜在市场。所以，并不是所有的教学、科研人员的“使用”都是合理使用，立法的规定应当更加详实。
（二）公务使用，第22条还规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”也属于合理使用。鉴于伯尔尼公约没有对这种情况做出明确的规定，我国著作权法可参照有关国家立法将此处的国家机关明确规定为“政府与司法部门”。同时，鉴于该公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用，而对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广播等三种方式使用，方可视为是“合理使用”，故宜将公务使用的方式限定为复制与翻译，而不应包括表演、改编、整理等。
（三）免费表演，根据22条的规定，“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”也属于合理使用的范畴。显然这里的“免费”是指该表演既不对表演者付酬，也不对观（听）众收费。这一规定与伯尔尼公约相比，存在较大差距，该公约并未对此做出规定，但是它对合理使用却有一个总的限定，即“必须符合正当习惯或善良习惯”。而现今著作权法的这条规定却不大合理，借鉴一些国家的做法，我国对免费表演似应做出一定限制，即规定不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭店为招待顾客而“免费”演奏音乐作品或演出，即使不向观（听）众收费，也是营利性质的，应该排除在合理使用范围之外。
（四）上文曾提及的新著作权法第32条第2款的规定也不符合伯尔尼公约的要求。该条实际上是一则法定许可制度，指除非作者声明不得转载、摘编，其他报刊可以向著作权人支付报酬，转载或刊登其已经发表的作品。但是伯尔尼公约对此有更为严格的限制，该公约第10条之2明确将这类转载局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而不是报刊上刊登的任何作品。因此，这一条规定还需要斟酌修改。
四、执法措施
TRIPS协议的第三部分规定了知识产权的执法，第41条更明确了各成员国有义务在其国内法中提供该部分规定的执法程序。在我国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施尤其是著作权的保护措施就曾经是我国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。因为我国著作权法在打击盗版、侵权方面，与TRIPS协议的有关规定存在较大的差距。经过修改，新著作权法明显的改进了执法规定，加大了保护力度，具体表现在：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。其中，禁令与“法定赔偿”制度等的引入相对于我国以前的执法体系来说，其变化还是根本的。毋庸置疑，这些改进拉进了新著作权法与TRIPS协议的距离，但是新著作权法仍不能与TRIPS协议的执法水平相提并论，尚需要完善。具体而言，这些不足主要体现在以下几个方面：
（一）关于民事和行政程序及救济
其一，缺少将侵权产品排除出商业渠道的规定。
TRIPS协议第44条规定：“司法当局应有权令一方当事人停止侵权，特别是应有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。除非当事人是在知道或有合理理由知道从事这些客体的买卖会构成知识产权侵权之前获得或订购这些商品的。”
这条规定实际上赋予了法院等司法机关在海关放行侵权商品后，得禁止这些产品进入国内市场的权利，它有助于及时制止更大规模的侵权。事实上，伯尔尼公约第16条第（1）款也要求成员国对作品的侵权复制品进行扣押。但遗憾的是，它并没有引起我国立法机关的重视，在我国的新著作权法中也无从体现，如果增加这条规定，不但满足了TRIPS协议的相关要求，也有助于打击盗版、侵权。
其二，缺少权利人享有知情权的规定。
TRIPS协议第47条规定：“各成员可规定，司法当局应有权责令侵权人告知权利持有人有关参与生产和分配侵权产品或服务的第三者的身份，以及他们的分配渠道，除非这种行为与该侵权的严重程度不成比例。”赋予知情权，有助于权利持有人通过法定程序了解有无受到潜在侵权的可能性及可能性大小，我国新著作权法没有作此规定，不能不说是一种缺憾。
其三，缺乏对著作权滥用的必要的、完善的限制措施。
TRIPS协议设置了防止著作权滥用的限制措施，主要表现在：
1．第48条关于对被告的赔偿的规定，即“如应一方当事人请求采取了相应措施而该当事人系滥用有关执法程序，则司法当局有权责令该当事人向受到错误禁止或限制的当事人因这种滥用而遭受的损害提供足够的补偿。司法当局还有权责令该当事人向被告支付包括相应的律师费用在内的费用。”
2．第50条第7款规定，“如果临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果随后发现不存在知识产权侵权或侵权的威胁，则应被告请求，司法当局应有权责令申请人向被告因这些措施遭受的任何损失提供适当的补偿。”
我国新著作权法在第49条中规定了诉前禁令——诉前财产保全和行为禁止，并且通过适用《民事诉讼法》的相关规定，使被申请人因申请人滥用权利而遭受的损失能够得到补偿，从而维护了他的合法权益。但是，我国新著作权法至今没有一条对被告进行“适当补偿”的规定，这一方面不利于保护被告的合法权益，另一方面也容易导致当事人对著作权的滥用。
（二）临时措施
TRIPS协议的第50条明确要求各成员应使其司法当局有权采取及时、有效的临时措施，以制止侵权行为、保全侵权证据。
我国新著作权法就缺少这样一条总则性规定。虽然新增了诉前禁令，包括诉前财产保全、行为保全程序，也规定了诉前证据保全措施，在一定程度上起到了弥补立法空白的作用，但是由于缺乏总括性的授权条款，大大制约了司法当局执法的灵活度，使其在面临一些未明确授权的情况时“不敢越雷池一步”。就以禁令为例，新著作权法增加了诉前禁令，但由于没有关于诉中禁令的规定，司法当局在实际操作中就不敢启动诉中行为保全程序。因此，考虑到TRIPS协议的规定和我国需要加大打击盗版力度的实际情况，我国应在著作权法中明确授权司法当局有权采取临时措施，而不宜作过多限制。