浅析公司瑕疵设立制度

　　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院刘宇
　　
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： 　　（一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。　　　应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。　　　（二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。　然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我　　国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。　　　但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度：　　　（一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。　　　对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。　　　（二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。　　　要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。　　　（三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。　　　（四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：　　　（1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。　　　（2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。　
山西省人大常委会


山西省就业促进条例

（2012年11月29日山西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过）


第一章总则

第一条为了促进就业，保障和改善民生，促进社会和谐稳定，根据《中华人民共和国就业促进法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条就业工作坚持劳动者自主就业、市场调节就业、政府促进就业和鼓励创业的方针。
县级以上人民政府应当加强促进就业工作的领导，将其纳入国民经济和社会发展规划，推动产业结构调整，发展第三产业，实施政策扶持，稳定和扩大就业。
用人单位应当合理设置就业岗位，为劳动者提供公平的就业机会。
劳动者应当树立正确的择业观念，提高就业创业能力，适应市场需求。
第三条县级以上人民政府应当建立促进就业工作协调机制，研究解决就业工作中的重大问题；建立健全促进就业工作目标责任考核制度，开展促进就业工作宣传，组织促进就业工作情况的监督检查；统筹就业服务资源，促进就业创业。
第四条县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门具体负责本行政区域内的促进就业工作，各有关部门按照职责分工，依法开展促进就业工作，落实相关政策，重点做好高等学校毕业生和农业富余劳动力、城镇困难人员、退役士兵就业工作。
乡（镇）人民政府、街道办事处应当做好与促进就业有关的基础性工作，村(居)民委员会配合做好相关工作。
工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会以及其他社会组织，协助人民政府开展促进就业工作，并依法维护劳动者的劳动权利。
广播、电视、报刊、网站等新闻媒体应当加强促进就业法律、法规和政策的宣传，并对有关法律、法规和政策的实施情况进行舆论监督。
第五条县级以上人民政府应当统筹城乡就业，培育、完善统一开放、竞争有序的人力资源市场，建立健全就业服务体系，加强就业创业教育和培训，提供就业援助，创造公平就业环境，保障劳动者合法权益。
第六条县级以上人民政府应当加强失业动态监测工作，逐步建立失业预警机制，制定应急预案，对可能出现的较大规模失业，实施预防、调节和控制。

第二章政策扶持

第七条县级以上人民政府应当根据就业状况、就业工作目标和创业带动就业的实际需要，在财政预算中安排就业专项资金和创业资金。
第八条县级以上人民政府应当采取措施，在资源型城市和独立工矿区发展与市场需求相适应的产业，拓宽就业渠道。
县级以上人民政府应当建立政府投资、招商引资和重大建设项目新增就业岗位预测评估和考核制度，发挥项目建设带动就业的作用。
第九条用人单位吸纳劳动者就业的，可以享受以下扶持政策：
（一）属于劳动密集型小企业的，向所在地人力资源和社会保障行政部门申请小额担保贷款，由政府给予贴息支持；
（二）吸纳就业困难人员的，按照国家和本省有关规定享受岗位补贴和社会保险补贴；
（三）企业组织新录用人员培训的，享受职业培训补贴；
（四）国家规定的税收优惠；
（五）其他扶持政策。
第十条劳动者自主创业的，可以享受以下扶持政策：
（一）向所在地人力资源和社会保障行政部门申请小额担保贷款，政府对规定行业的项目给予贴息支持；
（二）在创业初期参加创业培训的，享受创业培训补贴；
（三）就业困难人员从事个体经营或者实现灵活就业的，享受社会保险补贴；
（四）税收优惠和行政事业性收费减免；
（五）其他扶持政策。
第十一条县级以上人民政府应当根据当地创业工作实际，规划、建设创业经营场所，加强创业项目库建设和项目推介服务，鼓励发展各类创业指导服务机构，按照有关规定给予以下资金扶持：
（一）对创业项目库建设单位，给予项目库建设补助；
（二）对创业孵化基地管理服务单位，给予管理服务补贴；
（三）对入驻创业孵化基地的单位或者个人，给予场地租赁补助；
（四）对创业园区建设单位，给予园区建设补助；
（五）对创业指导服务机构为劳动者创业提供项目开发、注册登记、投资融资、风险评估、法律咨询等服务的，给予创业指导服务补贴；
（六）其他资金扶持。
第十二条省人民政府及其有关部门应当制定、实施促进高等学校毕业生就业创业的政策，开展高等学校毕业生就业状况评估，指导各类高等学校的专业建设。
县级以上人民政府应当制定、落实优惠政策，采取扶持措施，鼓励和引导高等学校毕业生到社区和农村、中小微企业、非公有制经济组织以及贫困地区和艰苦边远地区就业创业。
用人单位接收离校未就业的高等学校毕业生参加就业见习的，可以按照国家和本省有关规定享受就业见习补贴。
第十三条县级以上人民政府应当通过推进城镇化建设，带动和扩大就业；鼓励和扶持在农村创办经济实体和专业合作社，引导农业富余劳动力就地就近就业创业；加强信息引导和就业服务，开展跨地区劳务协作，推动农业富余劳动力转移就业。
第十四条县级以上人民政府应当完善进城就业农村劳动者的劳动就业、工资支付、社会保险以及子女就学等方面的制度、政策措施，保障其享有与城镇劳动者公平的就业条件和待遇。
第十五条用人单位应当依法履行促进残疾人就业的义务，按照规定比例安排残疾人就业，并为录用的残疾人提供适当的岗位。
第十六条各级人民政府应当优先扶持和重点帮助登记失业人员中的下列就业困难人员实现就业：
（一）女性四十周岁、男性五十周岁以上国家和本省规定范围内的企业失业人员；
（二）法定劳动年龄内的家庭成员均处于失业状况的城市居民家庭成员；
（三）享受城市居民最低生活保障且失业一年以上的登记失业人员；
（四）国家和本省规定范围内的就业困难高等学校毕业生；
（五）设区的市人民政府确定的其他就业困难人员。
省人民政府可以根据就业状况适时调整就业困难人员范围。
第十七条县级以上人民政府应当按照国家和本省有关规定合理开发公益性岗位，优先安置就业困难人员。

第三章就业服务

第十八条县级以上人民政府应当建立完善公共就业服务机构，提供服务场所，配备工作人员和设施，加强信息网络建设，提高服务能力和水平。
县（市、区）人民政府应当加强乡（镇）、街道基层公共就业服务平台建设，充实公共就业服务人员，保障和改善工作条件。
县级以上人民政府应当将公共就业服务机构的人员、办公、业务经费以及就业服务场所运行维护经费纳入同级财政预算。
第十九条公共就业服务机构应当免费为劳动者提供下列服务：
（一）就业法律、法规、政策宣传和咨询；
（二）职业供求、市场工资指导价位和职业培训信息的发布；
（三）职业指导和职业介绍；
（四）建立就业困难人员专门台账，组织实施就业援助；
（五）就业、失业登记；
（六）其他公共就业服务。
第二十条公共就业服务机构可以根据用人单位或者劳动者的需求，提供人力资源和社会保障事务代理服务。
第二十一条用人单位自录用劳动者之日起三十日内，以及与劳动者解除或者终止劳动关系之日起十五日内，到所在地公共就业服务机构办理登记手续。劳动者从事个体经营或者灵活就业的，到公共就业服务机构办理就业登记手续。
在法定劳动年龄内有劳动能力、有就业需求、处于无业状态的城镇户籍人员，以及在城镇稳定就业满六个月后失业的农村劳动者和其他非本地户籍人员，到公共就业服务机构办理失业登记手续。
劳动者凭登记证明享受公共就业服务和就业扶持政策。
公共就业服务机构应当简化登记手续，提供便捷服务。
第二十二条申请设立职业中介机构的，应当符合《中华人民共和国就业促进法》第四十条第一款规定的条件。
县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门受理设立职业中介机构的申请后，应当在十五日内依法作出许可决定；对不予许可的，应当书面说明理由。
第二十三条职业中介机构可以从事下列服务：
（一）为劳动者介绍用人单位；
（二）为用人单位或者家庭推荐劳动者；
（三）开展职业指导；
（四）收集和发布职业供求信息；
（五）根据国家和本省有关规定从事互联网职业信息服务；
（六）经县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门核准的其他服务项目。
职业中介机构应当在服务场所公示许可证、营业执照、服务项目、收费标准等。
职业中介机构为劳动者提供公益性就业服务的，可以按照有关规定享受职业介绍补贴。
第二十四条县级以上人民政府应当根据市场就业需求，统筹各类教育和培训资源，加大资金投入，规划和建设公益性、示范性公共实训基地，加强职业教育和职业能力开发，提高劳动者的就业创业能力。
鼓励社会力量参与职业教育和培训以及实训基地建设。
鼓励劳动者参加各种形式的职业教育和培训。
第二十五条县级以上人民政府及其有关部门应当组织职业教育和培训机构重点开展下列职业培训：
（一）对城镇登记失业人员，提供再就业或者技能提升培训；
（二）对农业富余劳动力，提供初级技能培训；
（三）对高等学校毕业生，提供职业技能培训；
（四）对退役士兵，提供免费职业技能培训；
（五）对残疾人，提供实用技能培训；
（六）对用人单位新录用人员，提供岗前培训；
（七）对未继续升学的初高中毕业生，提供劳动预备制培训；
（八）对有创业愿望或者处于创业初期的劳动者，提供创业培训。
劳动者参加前款第（四）项规定之外项目培训的，按照国家和本省有关规定享受职业培训、职业技能鉴定等补贴。
第二十六条企业应当建立健全职工教育和培训制度，改善培训条件，提高职工素质。
企业应当按照国家有关规定提取职工教育经费，用于劳动者技能培训的比例不低于百分之六十，主要开展岗前培训、在岗技能提升培训、高技能人才培训和职业技能鉴定。
对没有能力开展职工培训的企业，县级以上人民政府可以统筹其职工教育经费，由县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门会同有关部门统一组织、提供培训，开展职业技能鉴定。
第二十七条高等学校、职业院校和技工院校应当开展就业指导、创业教育和就业服务，建立和完善就业实习制度，组织学生参加实习，提高学生操作技能和实践能力。
鼓励用人单位为高等学校、职业院校和技工院校的学生提供实习场所和实习指导教师。
第二十八条县级以上人民政府人力资源和社会保障等行政部门应当对公共就业服务、职业中介、职业培训和职业技能鉴定等机构开展就业服务情况进行业务指导和监督检查，促进其提高服务质量。

第四章法律责任

第二十九条违反本条例规定的行为，《中华人民共和国就业促进法》和其他法律、法规有法律责任规定的，从其规定。
第三十条违反本条例规定，公共就业服务机构未依法提供就业服务的，由县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门责令限期改正；逾期未改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第三十一条违反本条例规定，用人单位未在规定时限内为劳动者办理就业等登记手续的，由县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门责令限期办理。
第三十二条用人单位发布虚假招聘信息，或者在招聘过程中有欺诈行为的，由县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款；给劳动者造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条违反本条例规定，用人单位或者个人套取、骗取就业专项资金或者创业资金的，由县级以上人民政府人力资源和社会保障、财政部门依法追回，三年内不得享受同类补贴，并处以所套取、骗取金额百分之十以上百分之五十以下罚款；对用人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条违反本条例规定，职业中介、职业培训、职业技能鉴定等机构套取、骗取就业专项资金或者创业资金的，由县级以上人民政府人力资源和社会保障、财政部门依法追回，三年内不得享受同类补贴，并处以所套取、骗取金额百分之十以上百分之五十以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三千元以上五万元以下罚款；情节严重的，由县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门及其他有关部门吊销其相应的许可证、营业执照、民办非企业单位登记证书等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条违反本条例规定，各级人民政府、有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按照国家和本省有关规定落实税收优惠、行政事业性收费减免、各项就业创业补贴等扶持政策的；
（二）未按照国家和本省有关规定安排就业专项资金或者创业资金的；
（三）截留、侵占、挪用、套取就业专项资金或者创业资金的；
（四）未按照国家和本省有关规定对就业困难人员提供扶持和帮助的。

第五章附则

第三十六条本条例自2013年3月1日起施行。