试论律师费用损害赔偿制度

马二斌


　　目前，我国尚未制定律师强制代理的专门法律，司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围，应不应当由败诉方承担认识不一，各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题，而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争，但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例，认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天，尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识，以便抛砖引玉。

一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度，本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国，作为一项法律制度，首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域，可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前，在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国，多以法律形式对此作出明确规定：在普通民事诉讼中，律师费用包含在诉讼费用中，由败诉方承担，在日本，律师费用不包括在诉讼费用中，而在实体法上对此加以规定，即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国，法官根据当事人约定或制定法，判断律师费用由败诉方承担，另在美国的司法判例中也能体现该项制度。
在建立律师费用赔偿制度时，首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一，主要有两中观点：诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为，律师费用是发生在诉讼过程中，当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的，属于诉讼费用性质，应包含在诉讼费用中，由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国（普通民事诉讼）等国以及我国台湾地区。损害说认为，律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害，因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分，由败诉方承担。在我国，近年的司法解释和司法实践中，对律师费用的性质多持损害说（详见后文）。笔者也赞同损害说，认为损害说符合我国民法理论与实际，便于操作。在我国当前的司法实务中，聘请律师介入非诉案件日益增多，呈快速上升趋势，诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题，这是其一：其二，我国各地经济发展差距较大，律师费用标准不统一，也不应统一，搞一刀切：其三，持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系，有的将律师规定为司法人员，而我国律师制度还不完善，还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。

二、律师费用范围及承担。律师费用一般包括律师代理费（诉讼代理费、非诉代理费）、异地办案差旅费，通讯费等项费用，是律师办理案件所支付的必要的合理的费用。从构成上可分成两部分：一是律师代理费;二是律师办案费用：包括差旅费、通讯费等。关于律师费用的范围及承担，各国规定不尽相同。采用律师强制主义国家律师费用有的由法律明确规定，如德国；有的由委托人和律师协商或按习惯确定，如法国。法律规定的律师费用一般由败诉方承担。不采用律师强制主义的国家，律师费用有的原则上包含在诉讼费用中，由败诉方承担，如英国；有的以各自当事人负担为原则，在有约定的场合和制定法规定时，由败诉方承担，如美国①。我国台湾地区学说上主张律师费用为诉讼费用的一种，由败诉方当事人承担②。

三、我国有关律师费用损害赔偿的立法和司法实践。我国在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大程序法中，都没有涉及律师费用赔偿问题。民法、刑法等实体法律、法规对此也未明确规定。从现有法律规定来看，我国是非律师诉讼主义国家，对当事人是否聘请律师，法律一般不作强制性规定，是否聘请律师完全由当事人自由决定。但也有例外，如刑事诉讼中的指定辩护及各类法律援助案件，这两类情况，法律法规采用律师诉讼主义，对律师费用（实际为办案费用）也未采用败诉方承担原则。但最近几年立法、司法实践及最高人民法院最新出台的司法解释中逐步规定了律师费用赔偿制度（姑且这么表述），要说已确立了该项制度还为时尚早。
（一）司法解释已明确肯定律师费用承担问题。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第107条规定，一方违约应承担赔偿损失等违约责任。《民法通则》在民事责任一章中也有赔偿损失的规定，但均没明确“赔偿损失”包括哪些方面、是否包含律师费用。《合同法》第73条、74条规定的代位权之诉、撤销权之诉中，由债权人行使撤销权、代位权时，其“必要费用”由债务人负担。“必要费用”具体包括哪些法律在此未作规定。为准确理解和把握发条，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（下称解释一）中第26条明确规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。即撤销权之诉中债权人的“必要费用”包括支付律师代理费、差旅费等律师费用。这是我国司法解释第一次明确肯定律师费用赔偿问题。这标志着我国律师费用赔偿制度的重大变化。这条解释不仅明确肯定了律师费用的赔偿原则，而且明确了律师费用的范围包括律师代理费、差旅费等必要费用。该条规定对建立我国律师费用赔偿制度将起到推动作用。当然，《解释一》并未将此制度广泛适用于代位权之诉及其他违约或侵权之诉中，适用范围有限。不过，比以前没有规定来说是一个突破。
（二）我国司法实践中出现了将律师费用作为侵权损害的一部分的判例。实例1：王某某（女，6岁）诉电子工业部402医院阑尾炎手术误切幼女右侧卵巢医疗事故损害赔偿案③，原告的诉讼请求中包括律师代理费3万元，一审法院北京市石景山区人民法院经审理，认为“原告聘请法律专业人员代理诉讼是必要的，该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系。因此被告应予赔偿”。并根据《民法通则》第119条的规定，判决被告赔偿原告律师代理费23192元。被告不服，上诉到北京市第一中级人民法院，被依法驳回上诉，维持原判。实例2：王某诉河南省内乡县夏馆卫生院骨折内固定术伤口遗留纱布垫医疗损害赔偿案④，内乡县人民法院审理后认为，被告对原告的损失应负全部责任。经该院主持调解，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失。实例3：齐玉苓诉陈小琪、山东省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案⑤，原告齐玉苓在诉讼请求中要求各被告赔偿原告支出的律师代理费5000元，调查费1000元。一审法院枣庄市中院认为“原告齐玉苓支出的律师代理费，因系被告陈晓琪实施侵权行为而导致发生的实际费用，应由陈晓琪承担赔偿责任，其他被告负连带责任。但律师代理费数额。。。。。。应按《枣庄市律师业务收费标准》确定收费具体数额”。实际判令被告赔偿原告律师费825元。原告不服，上诉于山东省高级人民法院，经山东省高院终审判决，维持一审判决第一、二、三项（包括律师费负担），认为“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的。。。权利，才使得齐玉苓。。。为诉讼支出律师费用。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿。。。。。。”。实例4（引自《最高人民法院公报》2003年第二期）：陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案，原告陈兴良主张支付了律师费8000元是为了“制止侵权行为支出的合理费用”，为此，北京市海淀区人民法院审理认为，原告“没有举证证明支出8000元律师费的合理性”，一审判决被告赔偿其“因诉讼支出的合理费用4800元”。此案双方均未上诉。实例5（引自最高人民法院公报2003年第三期）：天海公司诉粤东公司船舶租用侵权纠纷案，经天津市海事法院于2001年11月30日判决：被告应赔偿原告天海公司为争取船舶和船长获释而支付的罚款、律师费、差旅费等损失172万余元及利息。被告上诉后，被天津市高级人民法院驳回上诉维持原判。
类似的案例还有不少，笔者摘此几个典型的案例，从中可以看出：1、这些案例均发生在20世纪末期以后，尤其是《合同法》解释一公布以后。这类案例中律师费用由被告赔偿的日益增多。2、我国虽然不是判例法国家，但公报上公布的判例具有实践指导意义，况且《公报》称“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”（见1998年公报各期扉页）。3、确认了律师费用是因侵权人实施的侵权行为造成的直接经济损失，应由侵权人（败诉方）承担赔偿责任。4、确认了律师费用范围包括律师代理费、差旅费等项。
以上五个实例尽管列举的都是侵权诉讼案件，对违约之诉中律师费用负担问题尚未涉及，我国《合同法》《民法通则》对律师费用承担问题未作规定，但是这两部法律也未禁止当事人对此进行约定，因此当事人完全可以在合同中约定律师费用由败诉方承担，这样在一方违约通过诉讼解决纠纷时，就有了依据，可以得到法院支持。这种方法可以解决我国法律无此规定时带来的实际问题。

四、建立我国律师费用赔偿制度的必要性。我国已进入全面建设小康社会，依法治国建设社会主义法治国家，已写进宪法，立党为公司法为民已深入人心。人们日益追求法律的公平与公正，如果在法律制度设计上存在漏洞，就很难在司法实践中保障当事人权利的公平与公正。纵观世界各国的律师费用赔偿制度可以看出，律师费用由败诉方承担已成为历史潮流，我国应顺应这种潮流，建立该项制度以有利于从制度上防止“赢了官司输了钱”情况的发生，降低当事人的诉讼成本，以有利于有效减少当事人滥诉、缠诉、违约、赖账等问题发生。
首先，建立我国律师费用赔偿制度是顺应历史潮流的需要。如前所述，在西方法制比较完善的国家中，均已建立该项制度，在这些国家中，聘请律师参与诉讼或非诉讼事务是比较普遍的，在我国，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，随着人们法律意识的普遍提高，聘请律师参与诉讼与非诉讼事务已将成为历史潮流，我国应顺应这种潮流。
其次，建立我国律师费用赔偿制度是建立我国法制的需要。我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼法中均未规定律师费用承担问题。在《民法通则》、《合同法》中，虽然有违约或侵权应承担赔偿责任的规定，但因没有明确律师费用作为损害赔偿范围，司法实践中出现认识不统一造成执法不一致，有的法院在判决中将律师费用作为损害的一部分由败诉方赔偿，有的却没有支持当事人的这项请求的现象。在行政诉讼及刑事诉讼中，国家行政机关及公诉机关败诉的也应列入国家赔偿范围。因此，在现有法律规定的基础上，由国家立法机关作出立法解释，在今后的立法中如在即将制定的民法典和正在修改的《国家赔偿法》中明确规定该项制度，以完善我国法律制度。
第三，建立我国律师费用赔偿制度是维护当事人合法权益，体现法律的公平与公正的需要。律师费用纳入损害方应予赔偿范围，有利于全面保护受害人的合法权益，最大限度地维护受害人的权益，体现法律的公平与公正。司法实践中，受害方的律师费用赔偿问题大多数得不到法院的支持，损害的不仅仅是个案受害人一方的利益。据《2002年全国法院司法统计公报》（见公报2003年第二期）显示，2002年全国法院受理各类案件566.6万件，其中民事一审案件442万余件，假设有三分之一的当事人（即147万件）聘请律师代理诉讼，每件律师代理费为500元人民币（当年的标准），如果该项律师费用赔偿法院均未支持，那么受害人支付的律师代理费这一项，全国来看受害人仅一年的损失达7.35亿元，也就是侵权人少赔了7.35亿元，何况这是2003年的标准，另外还有百分之一被宣告无罪的刑诉案件和被判决撤销、履行法定职责及单独提起行政赔偿之诉的14600余件行诉案件。
第四，建立律师费用赔偿制度，有利于防止当事人缠诉、滥诉、违约、赖账等问题的发生。有些案件的侵权人（违约方）利用自己经济上的优势，跟对方打持久战，一审败诉我就打二审，二审结束了再申诉或来个再审，想在经济上拖垮对方。如果受害人的律师费用得不到对方赔偿，经过几个程序下来，受害人实际得到的赔偿比应得的少得多，就会出现赢了官司输了钱的不合理现象。这种情况不仅影响法院判决的社会效应，而且造成当事人对法律失去信心，不利于及时解决、化解各种矛盾，建设和谐社会。
因此，笔者认为建立我国律师费用赔偿制度确有必要。
（作者所在单位：安徽皖岳律师事务所）
参考书目：
① 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，梁慧星主编，中国民商法专题研究丛书，法律出版社2001年9月版，第363—366页；
② 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月版，第183页；
③ 引自高绍安主编《中国最新医疗纠纷典型判例评析》，中国法制出版社2001年3月版；
④ 同③；
⑤ 引自《最高人民法院公报》，2001年第五期

江苏省镇江市人民政府


关于印发《镇江市园区工业项目行政许可快速通道操作办法》的通知

镇政办发〔2005〕97号



关于印发《镇江市园区工业项目行政许可快速通道操作办法》的通知


各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：

《镇江市园区工业项目行政许可快速通道操作办法》已经市政府第36次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。





二○○五年九月二十八日


镇江市“园区工业项目行政许可

快速通道”操作办法


为推进行政审批制度改革、提高行政审批效率，改善镇江投资服务环境，特制定本办法。

一、项目界定

本操作办法所指的园区工业项目为：设立地在镇江新区及各辖市、区工业园区内，其设立、基本建设需要市级审批的外资、民营工业投资项目。

二、操作程序及要求

1．启动快速通道。由项目办理人持项目所在园区确认的《镇江市园区工业项目基本情况表》，报镇江市行政服务中心审核确认。经确认的园区工业项目由市行政服务中心向该项目办理人发出《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流转单》，并向中心各窗口和没有在中心设立窗口的有关部门发出《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”抄告单》，该办件即进入镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”运作。

2．办理工作要求。项目单位根据《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流程图》和相应的各个审批环节必备的材料清单及要求，准备相关材料，报市行政服务中心各部门窗口和在中心不设窗口的相关部门收件。中心各部门窗口和在中心不设窗口的相关部门必须根据“六公开”和“一次性告知”的要求主动热情为办件人提供咨询服务；各部门要严格按照“园区工业项目行政许可快速通道”的承诺时限完成审批，属即办事项的，部门或窗口应当场办结。同时各有关部门和中心窗口要认真填写《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流转单》的有关内容。

3．落实联审会办。需二个以上部门联办的事项，根据《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流程图》，由牵头主办部门窗口牵头协调相关部门并联审批。根据需要，也可由市行政服务中心业务处召开联审会办会议。对审批涉及的中介行为，各相关部门也要根据《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流程图》的规定，做好牵头协调工作。

4．开展代理服务。没有在市行政服务中心设立窗口的部门，本着方便投资者的原则，可由市行政服务中心代理窗口代为收件，部门应负责对中心代理窗口的工作人员进行业务培训。需要集中办理或市行政服务中心召开有关协调会，部门应根据市行政服务中心的要求派有关人员参加。

5．坚持特事特办。对市委、市政府要求加快推进的重点项目，只要符合国家产业政策，不涉及重大安全、环境保护等问题的项目，即使申请人一时不能提供齐全的法定要件，也可由中心组织相关部门实行“先批后办”的审批方式，各类手续在与各相关部门商定的时间内补办完成。涉及上报项目，各部门在承诺期限内完成初审后，应及时将初审事项上报上级有关部门审批。市委、市政府确定的重点推进项目应采取陪同办理方式，积极做好与上级有关部门协调、沟通工作。

6．加强协同配合。各园区要加强与市行政服务中心的联系，指派专人代办有关审批事项或帮助指导园区工业项目审批的办理人熟悉流程、准备材料。中心要加强对各园区项目办等有关人员的培训，逐步建立一支高素质的园区工业项目审批代办员队伍，切实解决因材料不全、流程不熟等影响审批效率的问题。

三、监督检查和责任追究

1．市行政服务中心负责园区工业项目行政许可快速通道操作过程的组织协调、催办督办。办理情况按月进行汇总分析，纳入对部门窗口的考核，同时向有关市领导汇报并向相关部门进行通报。

2．市监察局对园区工业项目行政许可快速通道的运作情况进行跟踪检查。对在项目审批过程中，办事拖拉、超时办结、不负责任、推诿扯皮的有关责任人要严肃追究责任。对镇江投资环境造成恶劣影响的部门及责任人要通报批评，直至给予必要的党纪、政纪处分。

本办法自2005年10月1日施行。本办法在实际工作中确需修改完善，授权镇江市行政服务中心组织修改完善后公布施行。

附件：1．《镇江市园区工业项目基本情况表》

2．《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流转单》

3．《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”抄告单》

4．《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流程图》




附件1:

镇江市园区工业项目基本情况表


填报单位 （盖章）： 年 月 日

项目名称


建设单位

负责人


建设地址

企业类型


用地面积

（M2）

拆除房屋面积（M2）


总投资（万元）

自有资金（万元）


产品及生产工艺概况（产品、原辅材料及中间衍生物是否有毒有害）


联系人

联系电话


园区项目办

意见



园区联系人: 联系电话: 盖 章



注:企业类型是指外商独资、合资、合作、民营。


附件2:


镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流转单


各有关部门、中心有关窗口：

根据市政府颁布的《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道” 操作办法》规定，经中心审核确认， （单位、个人）申请（事项）被认定为园区工业项目（办件号： ）。请各有关部门、中心有关窗口按照操作办法有关规定完成审批工作，并认真填报下列《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”流转单》的事项。

镇江市行政服务中心

年 月 日




序号
受理部门

（窗口）
受 理 事 项
受理时间
受理人
办结时间

1






2





备注:申办者在完成建设工程施工许可证后,由建设局窗口将此流转单收回，交中心业务处存档备案（联系电话：8983006、传真：8983005）

附件3:


镇江市“园区工业项目行政许可快速通道”抄告单


各有关部门、中心有关窗口：

根据市政府颁布的《镇江市“园区工业项目行政许可快速通道” 操作办法》规定，经市行政服务中心审核确认， （单位、个人）申请 （事项）被认定为园区工业项目（办件号： ）。请各有关部门、中心有关窗口按照操作办法的有关规定完成审批工作，并将审批情况回复中心业务处（联系电话: 8983006 ,传真-8983005）


附件：园区工业项目基本情况表



镇江市行政服务中心

年 月 日