【案情】

　　2010年5月16日11时许，被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处，采取找被害人张某搭话，骗取张某信任后借打张某手机，并以帮朋友拿东西为由，将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看，并称一会儿就回来。之后，徐某拿着张某的手机，边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后，张某发觉不对，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找徐某未果，打开徐某留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，遂报警。

　　2010年5月至7月，被告人徐某采用上述方式作案6次，非法所得财物价值人民币共计6880元。

　　【分歧】

　　对被告人徐某行为的定性，存在两种不同的观点：

　　第一种观点认为，根据刑法学理论的通说，本案被告人的行为应构成盗窃罪。理由在于：第一，行为人以借为名拿到被害人的手机，不应将之理解为被告人占有了该手机，因为根据一般社会观念，在被害人将手机借给被告人且本人在场的情况下，被告人并未实现对手机的完全的独立占有，即使是行为人离开所有人（或占有人，下同）视线时。第二，本案被告人取财的关键步骤是逃离现场，从而完全实现对手机的占有，而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质，其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。

　　第二种观点认为，本案被告人的行为应构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　在窃骗交织的行为模式中，被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中，从被告人行为的整体上进行把握和分析，将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下：

　　首先，刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配，以明确占有人与真正权利人的权利义务界限；而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时，刑法上的处分行为并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人，“交付”即是刑法上的处分行为，而允许行为人独立地占有该物，也是一种处分。当所有人在场时，行为人借打手机，可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有，但当行为人持手机离开所有人的视线范围时，行为人已实现了对手机的直接占有。因为此时，从外观上看，所有权人已无法随时有效地对该物实施管理。

　　其次，被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。被害人的处分行为在诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失；盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性，而不问被害人对财物的处分如何。本案中，被告人取得财物有两个关键步骤，一是从被害人处取得对手机的占有，二是携带该手机离开被害人的视线，从而实现对手机的独立占有。被告人所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为。

　　再次，被害人处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一。盗窃罪与诈骗罪同属数额犯，二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪，及以此来确定不同的法定刑幅度，但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额，均比盗窃罪的要高些，其原因在于：盗窃行为之于被害人而言，更难以防范，因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行，被害人不存在对财物的处分行为；而对诈骗行为，被害人对自己占有的财物做出处分行为前，则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务，即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。故而，刑法对被害人具有较严审查义务的犯罪，处以较轻的刑罚。刑法对合同诈骗罪、保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大，原因也在于被害人较之一般诈骗中的被害人具有更为严格的审查义务。本案被害人在基于道义、信任而处分自己财物的行为中，应尽到一定合理的注意义务，尤其是在人流量较大的公共场合，却因处分自己的财物时疏于注意而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性，被害人也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失，其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。

　　最后，被害人的处分行为也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成盗窃罪，那么被告人盗窃行为既遂在时空上将难以判断，因为被告人离开被害人的视线时，被害人是明知的，明显不能作为盗窃行为的既遂点，而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准（临界点）是持第一种观点的论者面临的困惑；而以诈骗定性，则不会存在该种问题。被告人以借为名使被害人限于错误的认识而将手机的占有处分（交付）给被告人时，被告人取得财物，诈骗行为即已构成既遂，之后其虚构理由离开被害人的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。

　　综上，本案被告人实现对手机的占有是被害人处分的结果，而该处分之所以发生，是由于被告人虚构事实、隐瞒真相，而使被害人陷于认识上的错误。所以，被告人基于诈骗的目的，并征得被害人同意而接过手机，被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性，其虚构事实离开被害人视线，进而逃离现场的行为，则进一步强化了其对手机的控制，综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征，及在行为中被害人对其财物转移的主观状况，将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。

　　（作者单位：重庆市渝北区人民法院）
湖北省人大常委会


湖北省资源综合利用条例
湖北省人民代表大会常务委员会



（1998年7月31日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为了合理利用资源，提高资源利用效益，保护生态环境，促进经济和社会可持续发展，根据国家法律法规的有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称资源综合利用是指：在矿产资源开采过程中对共生、伴生矿进行综合开发与合理利用；对生产过程中产生的废渣、废水（液）、废气、余热、余压等进行回收和合理利用；对社会生产和消费过程中产生的各种废旧物资进行回收和再生利用。
本条例所称资源综合利用产品是指：列入国家《资源综合利用目录》内的产品。
第三条 县级以上人民政府经济贸易委员会（经济委员会）是同级人民政府的资源综合利用行政主管部门，负责本辖区的资源综合利用监督管理工作。
县级以上人民政府有关部门按照各自的职责分工，协助资源综合利用行政主管部门做好资源综合利用管理工作。
第四条 各级人民政府实行鼓励资源综合利用的经济政策。对资源综合利用的建设项目和产品在投资、信贷、税费等方面给予优惠和扶持；对在资源综合利用工作中做出显著成绩的单位和个人，予以表彰和奖励。

第二章 监督与管理
第五条 县级以上人民政府应当制定资源综合利用中长期规划和年度计划，并纳入国民经济和社会发展计划。
第六条 各级人民政府应当加强资源综合利用科学技术研究开发工作，重大资源综合利用科学技术研究与技术开发项目列入科学技术攻关计划，所需经费列入财政支出的科学技术费用年度专项计划。
第七条 建立资源综合利用统计报表制度。工业废弃物排放单位和从事资源综合利用的单位，应当定期向统计主管部门报送资源综合利用的统计报表。
第八条 对资源综合利用的产品实行标准化管理。企业开展资源综合利用生产的产品应当依据国家标准、行业标准或地方标准组织生产。没有上述标准的，生产企业应当制定企业标准，并报当地人民政府标准化行政主管部门和资源综合利用行政主管部门备案。
第九条 实行资源综合利用项目和产品申报认定制度。凡从事资源综合利用的企业（含分厂、车间）事业单位应当向资源综合利用行政主管部门申报认定。
资源综合利用项目和产品申报认定办法由省资源综合利用行政主管部门会同省财政、税务部门制定。
第十条 涉及资源综合利用的建设项目，实行资源综合利用工程与建设项目主体工程同时设计、同时施工、同时投产（以下简称“三同时”）的制度。其项目的立项、可行性研究、工程设计和工程建设均应当有资源综合利用内容，无资源综合利用内容的，有关部门不予审批。资源综合
利用工程应当与主体工程同时建成，未同时建成的，有关部门不得对建设项目组织验收。

第三章 开发与利用
第十一条 在矿产资源勘探和开采中，对具有开发利用价值的共生矿和伴生矿，必须统一规划，综合勘探、评价、开采和利用。对暂时不能利用的，应当采取有效的保护措施。
第十二条 企业应当对其生产过程中产生的废弃物开展综合利用，将废渣、废水（液）、废气、余热、余压及边角余料的综合利用优先列入技术改造计划，建立和完善综合利用设施。
第十三条 企业不能对其生产过程中产生的废弃物开展综合利用的，应当支持其他单位利用，并对利用废弃物的单位给予装运补助费。
排废单位向利废单位提供经过加工的废弃物，排废单位可向利废单位收取一定的加工费。
第十四条 新建、扩建、改建燃煤电厂工程，应当建立粉煤灰综合利用设施，灰场建设应当实行干湿分排、粗细分排和灰渣分排，配备粉煤灰运输贮存系统、挖灰和装灰机具及运灰车辆，修建外运灰道路，其投资列入工程总概算。
已投入运行的燃煤电厂，应当将粉煤灰综合利用优先列入企业技术改造计划，配备除灰设施和灰渣储运、利用设施。
第十五条 距燃煤电厂、煤矿及粉煤灰、煤矸石堆存处50公里运距内的筑路、筑港、回填等工程项目，应当利用粉煤灰或煤矸石。
第十六条 鼓励生产和使用用工业固体废弃物生产的新型建材产品，限制生产和使用实心粘土砖。
在距粉煤灰、煤矸石堆存场20公里范围内已建的实心粘土砖厂，必须对生产工艺限期改造，掺用粉煤灰、煤矸石。
限制使用粘土砖作框架式结构建筑的填充材料。
第十七条 有关部门应当制定本行业用水标准定额和节水规划，提高废水综合利用水平，实行循环用水和一水多用，提高水的重复利用率。
第十八条 资源综合利用行政主管部门应当与城市建设、环境卫生行政主管部门统筹规划，逐步实行城市垃圾分类回收和处理，加强对城市垃圾的再生利用。
第十九条 企业事业单位应当建立本单位所排废弃物资回收利用和修旧利废制度，对本单位不能利用的废旧物资，应当交售给废旧物资回收企业。
第二十条 国家、省明令报废的汽车和淘汰的机电设备，必须按照规定回收和拆解，禁止转移他用。

第四章 鼓励与扶持
第二十一条 经资源综合利用行政主管部门认定的资源综合利用项目和产品，按国家及省有关规定减免税收。企业获取的减免税款，必须用于资源综合利用，不得挪作他用。
第二十二条 在城市规划区范围内，建设资源综合利用项目，经资源综合利用行政主管部门和建设行政主管部门审核，报同级人民政府批准，可减免综合开发费和城市建设配套费。
第二十三条 鼓励发展利用余热、余压、煤矸石和城市垃圾等低热质燃料生产电力、热力的综合利用电厂。对单机容量在500千瓦及以上的综合利用电厂，电力部门应当允许并网，并网机组免交上网配套费。
省资源综合利用行政主管部门应当会同电力、物价部门，根据国家规定制定鼓励发展综合利用电厂的具体政策。
第二十四条 经资源综合利用行政主管部门和交通行政主管部门批准，配有标志运输粉煤灰、煤矸石或炉渣的专用车、船，免征有关交通规费。
第二十五条 省人民政府应当设立资源综合利用专项资金，主要用于扶持资源综合利用产业发展、科学研究、新产品开发、教育培训及奖励，其筹集、使用、管理办法由省人民政府制定。

第五章 法律责任
第二十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上资源综合利用行政主管部门责令限期改正，逾期不改的，处以罚款：
（一）涉及资源综合利用的建设项目不执行综合利用工程与主体工程“三同时”的；
（二）企业自身不利用废弃物，又不支持其他企业利用的；
（三）违反本条例第十五条规定，不利用粉煤灰或煤矸石的；
（四）违反本条例第十六条规定，逾期不进行改造，不掺用粉煤灰、煤矸石的；
有前款第（一）项行为的，对建设业主处以主体工程投资总额的千分之一以上千分之五以下的罚款，对审批部门、验收部门依法追究行政责任；有第（二）项、第（四）项行为的，处以五千元以上三万元以下的罚款；有第（三）项行为的，处以一万元以上五万元以下的罚款。
违反本条例规定，其他法律法规已有处罚规定的，从其规定。
第二十七条 实施本条例罚没收入的管理，按《湖北省罚没收入管理办法》执行。
第二十八条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请复议或提起诉讼，逾期不申请复议也不向人民法院提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十九条 资源综合利用监督管理部门的国家工作人员滥用职权、玩忽职守的，由有关主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十条 本条例施行中的具体问题由省人民政府资源综合利用行政主管部门负责解释。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。



1998年7月31日