试论当代中国宪政文化建设

高军
（江苏技术师范学院 江苏常州 213001）

[摘要]：有宪法未必有宪政，作为西方泊来品的宪政文化是宪政得以实现的深层次原因。文章在探讨西方宪政文化的主要内容及回顾百年中国立宪教训的基础上，对当代中国的宪政文化建设提出了具体的建议。
[关键词]：宪政 宪政文化
有宪法未必实现宪政，宪法仅是宪政的前提之一，是实现宪政的必要而非充分条件，如今在学术界已成为基本通识。从世界范围来看，当今不立宪的国家已几近于无，但实际上真正实行宪政的国家却仍然为数不多。回顾中国立宪史，自晚清政府颁布《钦定宪法大纲》以来，中国立宪已逾百年，然迄今宪政始终却未能在中华大地上实现。究其两者的原因，固有多端，然宪政文化之缺失乃为其深层次之原因。这里所谓的宪政文化，指的是人类在追求和创建宪政这一政治形式的政治历史实践中，形成的有关宪政的意识形态。具体而言，它包含了建立一系列的制度，培养人们对宪法发自内心的尊崇，以使宪法规范得以落实，保证宪法最高权威的实现。[1]因此，结合中国百年立宪的历程，探讨宪政的文化基础，对当代中国的宪政建设不无裨益。
一、宪政文化是西方的泊来品
宪政是西方文化传统所内生的一种现象，是西方社会、文化自然演进的结果。当代中国的宪政文化建设，必须追溯到西方文化的源头对西方文化作简要的巡礼，以探寻宪政文化的历史根源。
1、“性恶论”假说——制度建设的前提
西方“性恶论”来源于基督教的“原罪说”，即人类远祖亚当、夏娃犯下的原罪，认为人身上有其不可消解的罪恶，在完美的神性与不完美的人性之间，永存幽暗。[2]基于这种发自对人性中与生俱来的阴暗面和人类社会根深蒂固的黑暗势力的正视和警惕的幽暗意识，西方文化对人性持低调的态度。“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。” [3] “一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验”，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[4]休谟认为，“政治作家们已经确立了这样一条准则，那在设计政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中，除了谋求一己的私利之外，别无其他目的。”[5]托马斯•杰弗逊说过：“信赖，在任何场所都是专制之父。自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们，这不是出自信赖，而是来自猜疑。……因此，在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。”[6]在西方思想史上，这类论述府拾皆是已成通识。正是基于对人性的怀疑而产生的对拥有权力的政府的不信任感激发了有限政府以及通过具体的制度设计来限制政府权力的必要性，由此构筑了宪政理念的理论假定前提。
2、社会契约理论——政府产生及其权力正当性的来源
在西方政治法律思想史上，社会契约理论是源远流长影响深远的理论。古希腊智者学派的代表人物普罗泰戈拉、安提丰较早地提出了社会契约的思想。[7]古希腊的伊壁鸠鲁最早从理论上系统阐述了社会契约思想，“用社会契约观点来说明法律，认为公正是社会的、彼此约定的产物”。[8]而在西方文化之“灵”的犹太文化中，《圣经》就被视为犹太民族与上帝之间的一种契约。在中世纪早期，西方就形成了这样的观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”，“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约。”[9]中世纪国王和贵族之间关系是一种契约关系，而领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。[10] 近代资产阶级革命时期，格老秀斯完成了由古代契约论向近代契约论的最终转型，霍布斯、斯宾诺莎、洛克通过其社会契约论主张共同开创了西方的自由主义传统，此阶段的契约论在很大程度上去除了超验色彩，更具有工具性的特点，从中逻辑地推演出了宪法产生的必然性。1620年由一批移居北美的清教徒签订的“五月花公约”是其较早的实践，而美国独立宣言、美国宪法、法国《人权宣言》是其政治上的实践，宪法实质上成为社会契约的法律表现形式，它阐明了国家权力根源于人民以及国家权力的正当性问题，确立了个人对国家的主体地位，为近代宪政国家理念铺平了道路。
3、权力分立与制衡——政府权力行使的规则
在政治法律思想方面，西方文化一直有权力多元的传统。早在古希腊时期，柏拉图就提出了对后世影响深远的“混合政体”学说。亚里斯多德也把民主政体和寡头政体相混合的政体作为一种理想的政体，而且还第一次系统地提出了国家权力分立的观念，认为只有实行国家议事、行政和司法三种机能的分工，才能建立一个良好的政体。古罗马思想家波利比阿进一步发展了制约、均衡和分权理论，他使用的混合政体概念不仅包括希腊人所说的各种社会力量之间的混合与平衡，还包括国家权力体系不同组成部分和机构之间的制约与平衡，不仅指出了权力分立的思想，而且还提出了权力制衡的观念，认为任何一种权力都不能超越其他权力之上。古希腊混合政体政府在西赛罗的政治法律理论中得到继承和完善，西赛罗的混合政体的基础是和谐理论以及所有人的自由和平等，他比古希腊人更加强调不同政体因素之间的均衡。不仅如此，他还要求在国家权力和公民权利之间实现平衡，而这里所谓的平衡就是今天我们所讲的“牵制”。中世纪的托马斯•阿奎那也是主张混合政体理论的，并巧妙地运用《圣经》来论证混合政体的正当性。至近代资产阶级革命时期，分权政府取代了混合政体理论。洛克为现代分权理论奠定了基础，提出立法权、执法权及对外权分立的思想。孟德斯鸠主张权力不但应当分立，而且还应当相互牵制以达到某种平衡，提出立法、行政与司法三权分立理论，其分权思想已被历史证明有相当的真理性，被思想界推崇为权威的思想。康德从哲学上证明了三权分立的普适性以及三权之间的彼此协作、彼此从属的关系。黑格尔则创造了与政治国家相对应的市民社会理论，主张在分权的基础上不同权力之间形成牵制的关系，其中特别强调司法的独立地位，指出司法应独立于政治国家。美国建国之初的以杰斐逊为首的民主党人和以汉密尔顿为首的联邦党人都主张分权，并主张三权应当相互制约与平衡，防止一权独大，并将该理论运用于政治实践，结出以分权为基础的美国宪法之硕果。[11]
在政治实践方面，西方也同样一直有权力多元的传统。在政体上，古希腊时代的雅典在统治机构的设置方面，不但职能相对分立，而且还含有一定制衡因素。古罗马虽然建立了统一的帝国和中央集权的体制，但其社会却蕴涵了许多导致权力多元和制衡的潜在因素，这些因素后来在欧洲中世纪得以发展为权力制衡的实践。事实上，欧洲中世纪存在宗教与世俗、王权和教权的分立和对抗，没有强大的中央集权国家，法律也呈现出多元的状况：教会法庭倾向于适用教会法；行会法庭则适用商法；而城镇中的其他一些法官又倾向于寻求适宜的规则——首先是地方习惯或法规，其次是在大学法学者的帮助下用“欧洲普通法”来弥补空白。[12]在资产阶级革命期间，构成英国政治权力格局的阶级基础虽有所变化，但仍然是国王、新贵族和代表平民的资产阶级的三足鼎立局面。在此期间所形成的一系列宪法性文件和惯例仍然是多元政治权力之间斗争和妥协的直接产物。美国同样继承了英国以多元的利益集团为载体的政治权力多元与制衡的传统，宪法和宪政实践中确立了分权与制衡原则。
4、法律至上与法律信仰——法治原则得以生成的根源
在西方文化中， “法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系”，[13]法律高于政治是西方一贯的传统。古希腊时期，苏格拉底倡导“服从法律是公民的最大义务”。亚里士多德认为“法律是正义之树上结出的果实”，亚里士多德和古罗马思想巨匠西塞罗都认为理性的和正义的法应该具有普遍约束力。甚至罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出：“如果君王自愿承受法律的拘束，这是与一个统治者的尊严相称的说法；因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”[14]这些思想因素对以后欧洲中世纪的传统产生了深刻的影响。托马斯•阿奎那认为立法者（皇帝）应当受自己制定的法律的约束，按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求”。欧洲中世纪由于日尔曼法中古老的“王在法下”传统的影响，加上 “由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化的权威，而是权威的多元格局，这就为‘法律至上’观念的生长提供了土壤和提前条件。” [15] “自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直并广泛讲述和经常得到承认。” [16]在英国，“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够顽强地抵制来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保护公民的权利、对抗专制权力的肆虐。”[17]
5、自然法思想——法律信仰的超验基础
马里旦认为，“真正的自然法观念是希腊和基督教思想的一种遗产。”[18]自然法思想将法律与正义联系在一起，将正义喻为法律的内在属性，所有的法律都要接受最高的、永恒的自然法的评判，不正义的法律不是法律。自然法为法律赋予了神圣性，是法律至上的理论基础，同时也为法律信仰奠定了超验的基础。在古希腊，智者学派即对自然法思想做了初步的表述，经过苏格拉底、柏拉图、亚里斯多德，到斯多葛学派则提出了完整的自然法理论。到古罗马，西塞罗继承并进一步发展了斯多葛学派的自然法思想，认为自然法是由上帝创造的，符合人的自然本性的，超越国家、民族和时代的永恒不变的法。中世纪经院哲学巨子托马斯•阿奎拉将自然法与神法予以融合，创造了他的永恒法、自然法、神法和人法的四种法的分类，并且在坚持自然法不变的前提下，承认自然法具有某种可变的思想，为现代自然法的复兴提供了重要的依据。到了近代资产阶级革命前夜，格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等一批古典自然法思想家系统地论述了自然法与国家和法律的起源，为资产阶级革命提供了理论武器，而美国理性主义自然法学杰斐逊、潘恩、汉密尔顿，则进一步将人民主权、社会契约思想发展为系统的宪政思想。英国资产阶级革命、美国独立战争和美国宪法的诞生、法国大革命和法国《人权宣言》的诞生则是自然法思想在政治上的实践，其成果直接体现为宪法中的法治原则，其标志之一就是用法律控制国家权力。至十九世纪，由于法律实证主义的兴起，自然法思想曾一度处于沉寂的状态，但“二战”后又迅速地勃兴，产生了马里旦、菲尼斯、富勒、罗尔斯等一批有巨大影响的自然法学家，而且作为现代分析法学派的代表人物哈特也向自然法靠拢，提出了 “最低限度自然”的概念。
二、百年中国立宪史的反思
与西方宪政文化形成鲜明对照的是，在中国传统法律文化中是找不到保障人权、权力分立与制衡、法律信仰等这些内容的。相反，从总体上来看，中国传统法律文化呈现的是重刑、专制、法律工具主义等特征。[19] 晚清中国立宪完全是基于西方列强外来的压力，西方的宪法植入中国传统法律文化的土壤，结果证明，结出的只是一颗苦涩的果实。
近代中国，中华民族面临的严重生存危机使救亡图存成为知识分子的使命，伴随着民族危机的加深，从学习西方器物“师夷长技以制夷”的洋务运动到设议院、开国会的“戊戌维新”，当时先进的中国知识分子所想到的只能是从他们所认为的导致西方列强富强的诸因素的超市货架上取出自己所看中的东西，以期为我所用，实现富国强兵的目的。“救亡压倒启蒙”，使得人们没有足够的条件和从容的心态从本源意义上来体味宪政文化的内在价值，特别是日俄战争中“立宪的日本战胜不立宪的俄国”对中国知识分子产生了强烈的刺激，负笈东瀛学习法政以期实现立宪救国的目标成为其时有志青年的理想及时代追求。因此，对中国的败亡进行救赎的现实需求使得近代知识分子们不约而同地在宪法与宪政之间建立了必然的联系，借用近代中国“体用之争”中“体用”的概念，可以说“富强为体、宪政为用”是近代以来中国影响最大、最深远的一个宪政文化范式。在这里，宪政这个概念并不具有道德信念的诉求，也不具有任何价值的归属，它只是作为一种被人们寄予厚望的可能有用的物品而已，因此，它明显的带有工具性特质。这一范式的背后所隐藏的逻辑结论是:人们一旦发现宪政根本没有用，或者是不如当初想像的那样有用时，宪政的末日也就为时不远了。[20]事实上，20世纪上半叶中国的宪法变迁史已充分地证实了这一点。“20世纪上半叶中国的宪法变迁史简直不堪回首。它以‘君权宣言’开始，以破坏宪政的‘临时条款’结束，历时41年（1908-1949）。其间宪法性文件变动频繁。经立法机关（含宪法起草委员会）通过的各类宪法、临时宪法（约法）、宪法草案共15件，-----，其中胎死腹中的宪草5部，真真假假的宪法共10部，平均约4年出台一部宪法，不到3年一部宪法或宪法草案”，“在全国范围内生效的宪法（哪怕是形式上）一天也没有过”。[21]宪法在这里仅仅是因为在宪政政治的历史潮流滚滚不可阻挡的形势下，当政者为了缓和国内矛盾为做粉饰而使用的道具罢了。
新中国立宪的历程同样也可以证实“富强为体、宪政为用”范式影响的深远。在长期的革命战争年代，特别是在抗战后期反对国民党一党专制的斗争中，毛泽东提出要“废止国民党一党专政”，实行“新民主主义宪政”，并明确提出了建设“自由民主的中国”这一概念。但在新中国宪法颁布之后,毛泽东对宪政便不再提及。 之所以如此，乃是根源于他对宪政和宪法的认识。他在1940年发表的《新民主主义宪政》中指出：“宪政是什么?就是民主政治。”“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”。在他看来，既然新中国已经建立并且业已宣布“一切权力属于人民”，民主就已经成为了事实，宪法也将之固定，因此无需再谈宪政了。因此，在建国后，宪政处于被冷落的处境，特别是由于十年“文化大革命”的影响，在很长的一段时期内，宪政政治一直遭到漠视和批判，被认为是资本主义的政治制度，是资产阶级虚伪的超阶级的民主的体现，法治这个概念也受到了批判，甚至连法制在很长的时间内都未受到重视，而是习惯于用政策和政府行为解决问题。在这种思维支配下，宪法本身即承载着政治期望和富强的寄托，因此，从建国后就形成了一个每当新领导人上台或政治、经济政策转轨即修改宪法的惯例，在这里宪法完全被赋予工具性价值。在这种思想的支配下，建国后，宪法修改频繁，作为国家根本大法的宪法一直处于不安定的状态。当前，中国正处在“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大历史进程中，宪政成为追求的目标，除了应进一步制定和完善宪法外，更为重要的是必须解决深层的有关宪政文化建设的问题。如果不唤起公民的宪政意识，不去改良中国传统公法文化中的非法治思想，实现宪政政治的理想仍会成为泡影。[22]
三、当代中国宪政文化建设的途径
当代中国，在经济高速发展取得巨大成就的同时，由于长期忽视了宪政文化建设，现实中，存在着诸如政治体制改革严重滞后、制度反腐机制远未建立、人民代表大会制度不能充分发挥作用等问题，至于反腐败形势日益严峻、公民的法律意识落后普遍缺乏守法的自觉性等现象则更是有目共睹，可以说，建设宪政国家任重而道远。历史已充分证实了“光有宪法，没有行宪的社会环境，没有护宪的法律机制，是不可能实现真正的宪政的”，[23]因此，宪政文化建设已成为摆在我们面前的一个迫切需要解决的重大课题。但是，必须认识到的是：宪政文化的构建是非常复杂的系统工程，决不是一朝一夕所能够完成的，从总体上看，它是基于整个社会发达的市场经济、民主政治、宪政意识互动的必然结果。
(一)发展市场经济，构建宪政文化的经济基础
宪政制度的经济基础是市场经济，没有市场经济的发展和繁荣就不可能有对宪政的需求以及宪政的发展。市场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济，其前提在于产权的明晰，它的特征是自由贸易、公平竞争，因此，从根本上来说，市场经济就是权利经济、规则经济、法治经济。市场经济天然地要求法治，在市场经济条件下，每个人都是理性的“经济人”，是自己利益的主人，都会理性地计算以实现自己利益的最大化，所以，市场经济要求生产经营者自主决策、自负责任，市场经济不迷信权威，它天然地排斥政府以及任何特权的干预。在市场经济发展的推动下，2004年我国修宪的两大亮点是将保障人权和保护私有财产权写入宪法，当前，物权法已通过，制定统一民法典的任务也早已经提上了国家立法的日程，可以说，市场经济的进一步深化与发展已成为我国宪政发展的强大推动力量。
(二)推动民主政治的发展，构建宪政文化的政治基础
宪政文化的基础是民主政治，构建宪政文化，必须大力推动民主政治建设的进程。首先，要坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是实现人民当家作主的最重要的途径，也是构建宪政文化的制度基础。因此，坚持和完善人民代表大会制度，切实发挥人大的监督作用，改变人大监督软弱无力的状况。其次，要改革和完善我国的选举制度。应当将竞争机制引入人大代表选举制度。竞争机制不仅仅包括已经实行的差额选举制度，更重要的是要建立鼓励候选人向全体选民展示其素质与参政议政能力，接受全体选民考评的竞选制度。另外，要扩大直接选举的范围。从某种意义上讲，直接选举层级的高低和范围的大小是民主程度高低的重要标志，间接选举只是一种初级的民主。所以，现代国家对议员或代表的选举大多采用直接选举原则，少数国家实行间接选举。当前，我国采取直接选举和间接选举并用的原则。多层次间接选举在我国的存在，有一定的合理性，但其弊端也显而易见，它一定程度上削弱了选民和代表的联系，淡化了选民对代表的监督，模糊了选民与代表间的责任关系。我国是社会主义国家，社会主义作为比资本主义更先进的制度，为了创造比资本主义更高的民主，就必须提高直接选举的层级，因此，进一步扩大直接选举的范围，已成为我国民主政治的必然要求。
(三)培养公民的宪政意识，构建宪政文化的思想基础
宪政意识就是尊重宪法、维护宪法及坚决实施宪法的信念、风气和习惯，其核心在于宪法的至上性和权威性得到尊重。培养公民的宪法意识不能毕其功于一役，是一个任重道远，难以解决但又必须解决的问题。
首先，培养公民的宪政意识、保证宪法的至上性和权威性的关键在于宪法有效的实施，即宪法确实“有用”而不是一纸空文，只有这样，才能使公民真正地从内心里去服从并信仰宪法。确保宪法“有用”则关键又在于宪法的司法化。[24]事实上，宪法基本权利条款的直接效力已成为世界性的一项宪法惯例。[25]例如，《加拿大宪法》第二十四条中规定，“如果本宪章所保障的任何人的权利或者自由被侵害或者被否定时，他可以向管辖法院申请，以便获得该法院根据情况认为适当的和公正的补救”。《德意志联邦共和国基本法》第一条中规定了宪法基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。第十九条中规定了，任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。其他如美国、日本、俄罗斯等国宪法基本权利条款的直接效力都是一项基本的公民宪法性权利。
提高公民的宪政意识，保障宪法实施，还必须建立健全我国的违宪审查机制。在我国，宪法中并不缺乏公民权利条款，我国宪法实施除了存在宪法权利条款不具有直接的司法适用性外，还在于宪法的权利保障条款经常会受到一些具体的立法甚至司法解释的不合理的限制，宪法所确立的公民基本权利受到了克减甚至剥夺。在这方面典型的当为《国家赔偿法》，经过立法的限制，宪法中所确立的公民要求国家赔偿的权利在实践中根本难以行使，以至于被戏称为“国家不赔法”。事实上，在现代法治国家，确立对基本权利或自由进行限制的立法原则以及对其进行解释的原则条款乃通常之做法。例如《美国宪法修正案》第一条开宗名义即规定了“国会不得立法条款”，第九条还规定，“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”，第十条规定，“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力，皆由各州或人民保留之”。加拿大、日本、德国、俄罗斯等国家宪法中均存在大量的类似条款。因此，有必要仿效现代法治国家的通常做法，在宪法中确立对基本权利或自由进行限制的立法原则以及对其进行解释的原则条款，并在此基础上确立我国的违宪审查机制。
其次，政府守法对培养公民的宪政意识示范作用巨大。富勒在《法的道德性》一书中将“政府行为同公布的法律要求一致”明确地列为其“法的内在道德”的八项要求之一。而一位英国学者这样写道：“政府是一个感染力极强的以身示教的教师，不论教好教坏，它总在以自己的楷模行为教育整个民族”，“如果政府本身触犯法律，蔑视法律，从而会孕育社会的无政府状态”。[26]可以说，政府是公民守法最好的老师和榜样，有文明的守法的政府才会有自觉守法的公民。因此，应当以国务院出台的《依法行政实施纲要》中所提出十年内建设“法治政府”为目标，政府在执法中应当奉行克制、比例、法律保留、法无明文授权即无权、政府越权行为无效等原则，在作出行政决定前应当履行告知义务，关系到公民生活的重大事项必须进行公开听证，遵守正当的法律程序。当然，政府守法不是简单地通过说服、教育以及先进人物的自觉性等主观的意愿就能够达到的，关键在于，“如要使‘法律规则’得以坚持，宪法就必须确保任何人都不能凌驾于法律之上。拥有政治权力的人必须同受其权力管辖的那些人一样服从法律程序。这一点对于从法律上保护包括人权在内的各种权利来讲，其重要性十分明显”。[27]因此，必须抛弃那种传统的对党政干部的那种无依据的、抽象的、纯粹乐观的人性善的假设，因为人类的历史已充分证明：对人性盲目地乐观，只能导致专制的悲剧性后果，而从令人感觉不快的“人性恶”观念出发去构建制度，却最终产生了法治。因此，只有在“人性恶”的基础上，建立相应的权力控制机制才能真正实现政府守法的目标，除此之外，别无他途。
最后，保证司法的独立性与权威性对培养公民的宪政意识不可或缺。在一个社会里，普通公众同法律打交道的途径除了与政府的接触外，还有一个重要的途径是与法院及法院判决的直接与间接的接触，而普通公众的法律意识则直接来源于在此过程中的情感与体验。徒法不足以自行，“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世”。[28]因此，在法治社会中，法律与正义的直接代表与象征就是法官，因此，在西方社会法官常被喻为“教堂外的教士”，是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”而享有尊崇的地位。司法的权威来自于司法的公正，为保证法院审判的公正，以司法机关独立及法官独立为内涵的司法独立是基本的要求，“没有这种独立，就无法防止立法权力和行政权力的滥用，也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[29]而事实上，“司法独立的价值在于它能使法官在作出判断时不必害怕遭到报复，使他们能脱离外界的影响”。[30]因此，在现代西方国家，司法独立已成为普遍公认的一项宪法原则。我国现行宪法虽然确立了独立审判原则，要求人民法院审理案件时，以事实为依据，以法律为准绳，排除任何行政机关、社会团体和个人的干涉，但我国的独立审判原则与西方国家的司法独立不同，西方国家的司法独立除了司法机构独立于立法、执法机构外，更重要的是表现为法官独立审判，不受任何干涉。但是在我国，由于实行“条块结合,以块为主”的司法机关的机构设置和领导体制，司法呈现出深厚的“地方化”特征，这种体制难以保障诉讼正义的实现，所以，司法改革势在必行。

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中国证券监督管理委员会


中国证监会关于加强证券公司承销企业债券业务监管工作的通知
中国证监会




各证券监管办公室、办事处、特派员办事处：
近年来，证券公司因承销企业债券出现风险的情况时有发生，直接影响到证券公司的资产质量和客户交易结算资金的安全。根据国务院关于防范和化解金融风险的指示精神，现就加强证券公司承销企业债券业务监管工作的有关问题通知如下：
一、证券公司承销中央企业债券须经中国证监会批准，并具备以下条件：
（一）已取得中国证监公颁发的《经营股票承销业务资格证书》；担任主承销商的，应取得股票主承销商资格证书；
（二）具有健全的管理制度和内部控制制度；
（三）近一年内无严重的违法违规行为；
（四）中国证监会规定的其他条件。
二、证券公司承销地方企业债券须经中国证监会批准，并具备以下条件：
（一）已取得中国证监会颁发的《经营股票承销业务资格证书》；担任主承销商的，应取得股票主承销商资格证书，注册资本不低于人民币五亿元，净资本不低于人民币五亿元；
（二）已承销尚未到期的企业债券总金额不得高于其净资产的80％；
（三）具有健全的管理制度和内部控制制度；
（四）近一年内未出现过承销的企业债券卖不出去，挪用客户交易结算资金进行余额包销或到期不能兑付、被迫垫付兑付资金金额超过五百万元的情况；
（五）近一年内无严重的违法违规行为；
（六）中国证监会规定的其他条件。
三、证券公司从事企业债券的承销，注册地中国证监会派出机构应要求主承销商报送下列申请材料：
（一）申请书；
（二）本通知第一条、第二条要求的证明材料或陈述材料；
（三）承销协议；
（四）承销团协议；
（五）市场调查与可行性报告；
（六）主承销商对承销团成员的内核审查报告；
（七）风险处置预案。
中国证监会派出机构依据有关规定和本通知的要求对主承销商的申请材料进行初审，并在15个工作日内出具意见。初审通过的，将初审意见和申请材料报中国证监会复审，如副主承销商、分销商及发行人在异地的，还应将初审意见抄送其所在地中国证监会派出机构。复审通过的，由
中国证监会批复，并抄送有关派出机构。
四、中国证监会派出机构要加强证券公司承销企业债券的日常监管：
（一）事前监督。督促证券公司进行充分的市场调查和可行性分析，并在法律文件中明确承销商、发行人和担保人三方的责任，明确担保和还款的资金来源，证券公司不得向发行人提供或变相提供各种形式的担保；
（二）提示风险。督促证券公司及发行人建立信息披露制度，依法披露企业债券的有关风险、财务状况和重大事项，增强企业债券发行的透明度；
（三）明确事后责任。企业债券到期出现兑付问题的，要按照“谁投资（或组建），谁负责；谁用钱（或担保），谁还债”的原则，由投资人、组建单位和主管部门共同落实到期债务所需资金，证券公司作为承销商不得垫付；
（四）加强沟通。遇有重大问题，负责承销的证券公司及其所属营业部，要积极向中国证监会派出机构、当地人民政府及有关方面反映，配合处理有关兑付问题，维护交易场所秩序。各有关派出机构之间应加强联系，及时通报情况，积极化解风险。
五、本通知自下发之日起执行。证券公司违反本通知规定的，比照《证券经营机构股票承销业务管理办法》的有关规定予以处罚。



2000年4月30日