浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府关于印发《绍兴市人民政府工作规则》的通知

绍政发〔2005〕78号




各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
　　
　　《绍兴市人民政府工作规则》已经市政府第25次常务会议修订通过，现予印发。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　绍兴市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年十一月十七日

绍兴市人民政府工作规则

（二○○五年十一月十五日市政府第25次常务会议修订通过）

第一章 总 则

　　第一条 绍兴市第五届人民代表大会第一次会议产生的新一届绍兴市人民政府，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国公务员法》和《国务院工作规则》、《省政府工作规则》，结合本市实际，制定本工作规则。

　　第二条 市政府工作坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚决贯彻党的路线、方针、政策和党中央、国务院的总体部署，严格执行国家法律、法规，坚决贯彻落实省委、省政府和市委的决定、指示，坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观，按照科学执政、民主执政、依法执政要求，努力提高政府行政能力和管理水平，全面履行政府职能。实行科学民主决策，坚持依法行政，加强行政监督，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，建设法治政府。

　　第三条 市政府组成人员要忠实履行宪法和法律赋予的职责，坚持解放思想、实事求是、与时俱进、开拓创新；忠于职守，服从命令，顾全大局，全心全意为人民服务。

　　第四条 市政府各部门要依照法律、法规行使职权，进一步转变政府职能、管理方式和工作作风，推进电子政务，提高行政效能，切实贯彻市政府各项工作部署。

第二章 组成人员职责

　　第五条 市政府由下列人员组成：市长，副市长，秘书长，市政府组成部门的委主任和局长。

　　第六条 市政府实行市长负责制，市长领导市政府的工作。副市长协助市长工作。

　　第七条 市长召集和主持市政府全体会议和市政府常务会议。市政府工作中的重大事项，必须经市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。

　　第八条 副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托，负责其他方面的工作或专项任务，并可代表市政府进行外事活动。

　　第九条 秘书长在市长领导下，负责处理市政府日常工作。

　　第十条 市政府组成部门的委主任和局长负责本部门的工作。

第三章　全面履行政府职能

　　第十一条 市政府及各部门要加快政府职能转变，全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

　　第十二条 贯彻落实国家宏观调控政策措施，主要运用经济、法律手段和必要的行政手段，引导和调控全市经济运行，调整和优化经济结构，鼓励发展对外经济贸易和区域经济合作，促进全市经济和社会的持续快速协调健康发展。

　　第十三条 加强市场监管，创造公平和可预见的法制环境，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，加强“信用绍兴”建设，建立健全社会信用体系，实行信用监督和失信惩戒制度，整顿和规范市场经济秩序，建设统一、开放、竞争、有序的市场体系。

　　第十四条 认真履行社会管理职能，完善社会管理的政策规章，依法管理和规范社会组织、社会事务，妥善处理社会矛盾，维护社会秩序和社会稳定。加强城乡基层群众性自治组织和社会建设。培育并引导各类民间组织的健康发展，充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力。

　　第十五条 强化公共服务职能，完善公共政策，健全公共服务体系，努力提供公共产品和服务，推进部分公共产品和服务的市场化进程，建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度，简化程序，降低成本，讲求质量，提高效能。

第四章 实行科学民主决策

　　第十六条 市政府及各部门要完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制，健全重大事项决策的规则和程序，实行依法决策、科学决策和民主决策。

　　第十七条 贯彻落实党中央和国务院及省委、省政府和市委的重要指示和决定、全市国民经济和社会发展计划、财政收支决算方案、宏观调控和改革开放的政策措施、社会管理事务和行政规范性文件、重大建设项目以及其他需要由市政府决策的重大事项，由市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。

　　第十八条 各部门提请市政府讨论决定的重大决策建议，必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据，经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估；涉及相关部门的，应充分协商；涉及县（市、区）的，应事先征求意见；涉及人民群众切身利益的，一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

　　第十九条 市政府在作出重大决策前，根据需要，可通过召开座谈会等形式，直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。

　　第二十条 各部门必须坚决贯彻落实市政府的重大决策，及时跟踪和反馈执行情况。市政府办公室要加强督促检查，确保政令畅通。

第五章 坚持依法行政

　　第二十一条 依法行政的核心是规范行政权力。市政府及各部门要按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力，强化责任意识，不断提高依法行政的能力和水平。

　　第二十二条 市政府根据社会主义市场经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要，按照法定程序，适时制定规范性文件，及时修改或废止与经济社会发展不相适应的规范性文件，确保规范性文件的质量。

　　第二十三条 市政府各部门制定的规范性文件，必须符合宪法、法律、法规和国家的方针政策，以及市政府的决定、命令。凡涉及两个以上部门职权范围的事项，应报请市政府发布决定、命令或制定规范性文件，或由有关部门联合制定规范性文件。

　　第二十四条 按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则，逐步理顺行政执法体制，科学设定执法部门的职责和权限，相对集中行政处罚权，实行综合执法试点。严格实行执法责任制和执法过错追究制，切实做到严格执法、公正执法、文明执法。

第六章 加强行政监督

　　第二十五条 市政府要自觉接受市人大及其常委会的监督，向其报告工作、接受质询；接受市政协的民主监督，虚心听取意见和建议。

　　第二十六条 市政府及各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定，接受司法监督。市政府各部门要自觉接受监察、审计等部门的专项监督，对司法监督和专项监督中发现的问题，要认真查处、及时整改，并向市政府报告。

　　第二十七条 加强行政系统内部监督，严格执行行政复议法和规范性文件备案制度，及时发现并纠正违反法律、法规的规范性文件，以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为，并主动征询和认真听取县（市、区）政府及其部门的意见和建议。

　　第二十八条 市政府及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道畅通；市政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信，并每年安排时间下基层接待群众来访。

　　第二十九条 市政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和反映的重大问题，各部门要积极主动地查处和整改并向市政府报告。要加强政府网站建设，发布政务信息，便于群众知情、参与和监督，重视群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施的监督。

第七章　工作安排布局

　　第三十条 市政府及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性，搞好年度工作安排布局，并根据形势和任务的变化及时作出调整。

　　第三十一条 市政府提出年度重点工作目标，确定市政府制发的重要公文等事项，形成市政府年度工作安排布局，下发执行。

　　第三十二条 各地各部门要认真落实市政府年度工作安排，并及时向市政府报告执行情况。市政府办公室适时作出通报。

　　第三十三条 市政府及各部门要建立责任明确、协调有序、运行高效的工作机制和公正、客观的绩效评估机制，推进政府职能转变和工作落实。市政府对市政府组成部门和其他部门实行年度工作目标责任制考核。

第八章　会议制度

　　第三十四条 市政府实行市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议、市政府专题会议制度。

　　第三十五条 市政府全体会议由市长、副市长、秘书长、市政府组成部门的委主任和局长组成，由市长召集和主持。市政府全体会议的主要任务是：

　　（一）传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示、决定和会议精神；

　　（二）讨论决定市政府工作中的重大事项；

　　（三）部署市政府重要工作；

　　（四）通报有关全市工作的重要情况。

　　市政府全体会议一般每半年召开一次。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

　　第三十六条 市政府常务会议由市长、副市长、秘书长组成，由市长召集和主持。市政府常务会议的主要任务是：

　　（一）传达和研究贯彻党中央、国务院、省委、省政府和市委的重要指示、决定和会议精神；

　　（二）传达和贯彻市人大及其常委会的决定；

　　（三）讨论决定市政府工作中的重要事项；

　　（四）讨论决定涉及全局性、政策性的行政规范性文件；

　　（五）讨论决定提请市委常委会审定的重要事项；

　　（六）通报和讨论市政府其他重要事项。
市政府常务会议一般每月召开一次，如有需要可临时召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。

　　第三十七条 市长办公会议根据需要不定期召开，由市长召集和主持。市长办公会议的主要任务是：

　　（一）传达和研究贯彻国务院或国务院有关部门召开的全国性工作会议和省政府工作会议精神；

　　（二）研究确定市政府日常工作中事关全局、需要统筹安排的事项；

　　（三）研究处理市政府日常工作中的其他具体业务事项。
市政府适时召开市长碰头会，由市长召集和主持，根据需要研究、探讨、协调有关工作。

　　第三十八条 市政府专题会议根据需要不定期召开，由市长、副市长、秘书长召集和主持，或由受委托的分管副秘书长（副主任）召集和主持。市政府专题会议的主要任务是：

　　（一）研究处理属于市长、副市长分管职责范围、需要统筹协调的业务事项；

　　（二）研究突发性事件的处理意见；

　　（三）研究处理全市性重要活动的协调实施事项；

　　（四）研究处理具体问题的协调实施事项；

　　（五）研究处理中央领导或省委、省政府和市委、市政府主要领导对涉及面较广的具体问题所作批示的贯彻落实意见；

　　（六）研究处理市政府日常工作中的其他具体业务事项。

　　第三十九条 市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议和市政府专题会议的组织工作由市政府办公室负责，具体程序按照《绍兴市人民政府会议制度》等有关规定执行。市政府会议决定的事项形成会议纪要，分送市委、市人大常委会、市政府、市政协领导及市有关部门。

　　第四十条 市政府领导同志不能出席市政府全体会议、市政府常务会议或市长办公会议，向市长请假；如对议题有意见或建议，可在市长碰头会上提出。

　　第四十一条 市政府全体会议、市政府常务会议纪要由秘书长审签后，报市长签发，市长办公会议纪要由秘书长签发，市政府专题会议纪要由秘书长、办公室主任或有关副秘书长（副主任）审签后，报副市长或市长签发。会议讨论决定的事项，宜于公开的，应及时报道。新闻稿须经秘书长、办公室主任或有关副秘书长（副主任）审定，如有需要报副市长或市长审定。

　　第四十二条 市政府及各部门召开的工作会议，要减少数量，控制规模，严格审批。凡以市政府名义召开的全市性会议，统一由市政府办公室按有关规定办理；应由各部门召开的全市性会议，不得要求以市政府或市政府办公室的名义召开，不邀请县（市、区）人民政府负责人出席，确需邀请的需报市政府批准。全市性会议应尽可能采用电视电话会等快捷、节俭的形式召开。

第九章 公文审批

　　第四十三条 各县（市、区）、各部门报送市政府的公文，应当严格执行《国家行政机关公文处理办法》、《绍兴市人民政府关于贯彻执行〈国家行政机关公文处理办法〉的意见》等有关规定，遵守行文规则，注重公文效用。除市政府领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外，一般不得直接向市政府领导个人报送公文；各部门报送市政府的请示性公文，部门间如有不同意见，主办部门的主要负责人要主动协商，不能取得一致意见的，应列出各方理据，提出办理建议。

　　第四十四条 各县（市、区）、各部门报送市政府审批的公文，以及以市政府和市政府办公室名义印发的公文，统一由市政府办公室按规定程序办理，并按市政府领导同志分工呈批。

　　第四十五条 市政府发布的决定、命令和报送省政府的公文，向市人大及其常委会提出的议案，由市长签署或签发。

　　第四十六条 以市政府名义发文，经有关副秘书长或办公室副主任审核后，一般由分管副市长或秘书长签发；涉及全市经济社会发展的重大问题，经分管副市长或秘书长审核后，由市长签发。

　　以市政府办公室名义发文，由秘书长、办公室主任或有关副秘书长、办公室副主任签发；如有需要，可由分管副市长签发或核报市长签发。

　　市政府及市政府办公室的公文，除需要保密的外，应及时向社会公布。

　　第四十七条 市政府及各部门要进一步精简文件，部门职权范围内的事务，由部门自行发文或由相关部门联合发文，不得要求市政府批转或市政府办公室转发；要加快网络化办公进程，提高公文办理的效率。

第十章 作风纪律

　　第四十八条 市政府领导同志要做学习的表率，密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势，不断充实新知识，丰富新经验。市政府通过定期举办讲座等方式，组织学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识。市政府领导同志及各部门负责人参加。

　　第四十九条 市政府领导同志要深入基层、考察调研，了解情况，指导工作，解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员，做到轻车简从。

　　第五十条 市政府领导同志不为部门和地方的会议活动等发贺信、贺电，不题词。因特殊需要发贺信、贺电和题词，一般不公开发表。

　　第五十一条 市政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排，按中央和省委、市委有关规定办理。

　　第五十二条 市政府组成人员要严格遵守中央有关廉政建设的规定，严格要求亲属和身边的工作人员，不得利用特殊身份谋私利。

　　第五十三条 市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定，如有不同意见可在市政府内部提出，在没有重新作出决定前，不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为；代表市政府发表讲话或文章，以及个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章，事先须经市政府同意。

　　第五十四条 市政府及各部门要严格执行请示报告制度和请假制度，遵守各项政务纪律。各部门要及时向市政府报告重要情况、重大事件和重大活动，对职权范围之外的重大问题要按规定程序及时向市政府请示。各部门主要负责人外出应按规定请假。

　　第五十五条 市政府及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强服务观念，认真履行职责。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合规定的事项要坚持原则；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任；对越权、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。




　　反垄断法通过维护市场有效竞争来达到保护消费者利益的最终目的。通过民事诉讼途经由消费者直接向法院主张权利救济并以此遏制垄断行为，已成为现代反垄断法实施机制的一个重要组成部分。有利于消费者提起民事诉讼和获得损害赔偿的司法救济制度也应运而生，然而，我国现存的垄断民事纠纷解决机制中尚欠缺与之匹配的方案。对消费者起诉资格的模糊认识、对适宜处理“小额多数”群体性诉讼的压制、以及消费者所长期面临的举证困难和损害赔偿的不足使得反垄断法的私人执行在消费者权益保护方面依旧前景暗淡。

2012年5月最高法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《垄断民事纠纷若干规定 》）。该司法解释对原告诉讼资格、垄断民事纠纷的法院管辖权、举证责任、垄断行为的民事责任以及垄断损害的计算方法等重要方面做出了规定。它的出台无疑有助于澄清一些在已有垄断民事纠纷解决过程中下级人民法院所遇到的法律问题，规范反垄断法私人执行的程序。然而，就保护消费者利益作为反垄断民事救济核心的目标来看，该司法解释的作用是有限的，它还无法解开那些现有民事诉讼规则以及司法实践中捆住私人诉讼的“绳索”。以下将从消费者起诉资格的认定、“小额多数”的群体诉讼、举证责任、损害赔偿等方面作进一步论证。

一、消费者起诉资格的认定

消费者在反垄断法中是一个广泛的概念，它不单指最终消费者，而且还包括诸多既作为上游供应商的客户同时又将采购商品作为生产要素投入再加工或者转售活动的中间消费者。这样，在一种商品生产链的不同环节上会出现多个消费者，由此产生反垄断民事诉讼中有关原告主体资格认定的特殊法律问题，即到底是直接消费者（或称 “直接购买者 ”）还是间接消费者 （或称 “间接购买者”）应当享有诉权。直接购买者是指从垄断行为者那里最初购买商品的消费者，他们受到垄断行为的直接影响；间接购买者则是指那些虽未直接购买垄断商品，但由于购买了经过再加工或转售的垄断商品而受到垄断行为影响的消费者。试举一例说明：大豆生产商就提高大豆价格达成卡特尔协议，受此影响的首先是类似豆油生产商之类的直接购买大豆原材料加工的消费者，他们也最早承担了垄断价格，但却未必是垄断行为的最终受害者，因为他们有可能将此价格通过提高豆油价格再转嫁给下游的消费者，如餐馆之类的经营者或者是家庭个人消费者，后者就被认为是间接购买者。在这种情况下，直接购买者虽与垄断行为者发生最密切的交易关系，但未必是垄断受害者，而间接购买者虽与垄断行为无直接关联但却承担了垄断损害结果。当然，如果垄断损害没有被转嫁，那么就不会出现购买者与受害者分离的情形。现实情形则往往更为复杂，直接消费者可能只承担了部分垄断损害，而其余部分则由处于不同价值链上的消费者所分担，而各自的损害程度又因具体市场情形而异。

那么，哪些消费者应当获得诉权才最有利于消费者权益保护呢？如果依照一般民事诉讼的损害赔偿原则，让所有遭受损失的消费者都享有起诉资格，这看似一种全面而广泛的保护，但结果可能并不理想，因为越是远离垄断行为的消费者，其举证垄断行为的存在以及该行为与损害之间因果关系的难度也越大。回到大豆卡特尔的例子，假如作为直接购买者的豆油生产商成功地将卡特尔价格转嫁到了间接购买者餐饮企业或者超市身上，而后者可以通过提高菜价或者豆油的零售价将垄断高价再转嫁到最终消费者身上，这样最终消费者就是卡特尔的实际受害者。然而，让单个的最终消费者证明垄断行为的存在，提交诸如有关大豆生产商达成垄断协议的合同、会议记录或者是邮件往来等证据，并且证明该行为与其在餐馆支付的菜价或者是购买豆油的价格之间的因果关系，那即便不是难于上青天，也要耗费当事人极大的财力和精力。况且，最终消费者虽人数众多而个体承担的损失可能十分微小。在诉讼成本与收益的理性考量之下，除了个别“麻烦制造者”以外，恐怕很少有最终消费者会选择去法院主张自己的权利。而豆油生产商则掌握了有关大豆价格变动的更详细信息，即便无法获得证明卡特尔协议的直接证据，也可以通过跟踪大豆价格的变动获得有力的间接证据，但根据损害赔偿原则，他们由于被证明未遭受实际损失而失去提出损害赔偿请求的资格。结果是，受害人无证据无法起诉，而有证据之人又因无损害而无诉讼资格，反而导致垄断侵权者不被追究，逍遥法外。

对于消费者起诉资格的认定目前主要存在两种法律路径：一是如美国联邦反托拉斯法，承认直接购买者的诉权，否认被告提出损害转嫁抗辩的可能，并限制间接购买者的诉权；二是像欧盟委员会所建议的那样，承认所有可能遭受垄断行为损害的消费者的诉权，同时也承认被告提出的损害转嫁抗辩，但对于间接消费者的损害采取完全损害转嫁的推定制度。

美国联邦最高法院在1968年的 “汉诺威鞋业公司诉联合鞋业机械公司案”中肯定了直接购买者的诉权。在该案中，原告汉诺威鞋业公司称被告联合鞋业机械公司利用其市场权力，对一些复杂的和重要的制鞋机采取只租不售的经营方式，强迫原告以较高的价格购买其产品，从而构成垄断。被告则称原告并没有因过高索价遭受损失，因为其出售给消费者的鞋子的价格也相应地上涨了，也就是说，汉诺威鞋业公司已将过高索价及因此受到的损失转嫁给了消费者。联邦最高法院驳回了被告提出的“损害转嫁抗辩”，认为向客户转嫁损失的可能性与计算损害无关，由此堵塞了生产商通过雇佣精于计算的经济学家来规避赔偿责任的可能。[1]但是，在1977年的“伊利诺斯砖块公司诉伊利诺斯州案”中，最高法院却进一步否定了间接购买者的起诉资格，以防止经营者因同一垄断行为而被消费者多次反复起诉。在该案中，原告伊利诺斯州政府并不是直接从伊利诺斯砖块公司购买混凝土砖块，而是通过与之签订建筑合同的承包商。州政府认为自己实际承担了该公司出售砖块时施加的高过垄断价格，因此有权依据《克莱顿法》第4条对该公司提起赔偿损害的请求，而美国联邦最高法院却以州政府是间接购买者为由否认其诉权。[2]这就是著名的 “伊利诺斯砖块规则”（IllinosBrick Rule），而其所产生的负面效果是限制了间接购买者的诉讼权利，即便这些直接受害人可以证明自己所遭受的垄断损失及其与垄断行为之间的因果关系。因而“伊利诺斯砖块规则”也不断地受到批评和怀疑。美国的一些州政府很快出台了“伊利诺伊砖块规则废除者立法”（Illi-nois Brick repealer-statues），允许间接购买者 （尤其是最终消费者）自己或者通过其代表人提起反垄断民事诉讼。[3]

欧盟委员会则坚持了损害赔偿原则，认为只要能够证明损害，那么不论是直接购买者还是间接购买者都享有诉权，这也符合欧盟法院的判例原则。[4]在《违反欧共体竞争法的损害赔偿诉讼白皮书》中，欧盟委员会提出了一个有利于间接消费者起诉的规则，即在出现损害转嫁抗辩的情况下推定间接消费者承担了全部损害。[5]这样间接消费者就无需证明损害，而必须由垄断者提出无损害的证据。此外，完全损害推定有利于鼓励间接消费者提起赔偿之诉，因为就此可能获得超过实际损害的赔偿以补偿其为诉讼支付的成本，其功效类似于美国反垄断民事救济中的3倍赔偿制度。

然而，对于消费者起诉资格的认定，我国人民法院的态度不甚明了。最高人民法院只是在《垄断民事纠纷若干规定》中第2条中笼统规定，原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定垄断行为的处理决定发生效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。其中的指向性表述“符合法律规定的其他受理条件”并不有助于问题的解决，因为对于如何认定《民事诉讼法》第108条第1款第（1）项规定的“原告是与案件有直接利害关系 ”的要件可以存在不同的解释。一种解释是将“直接利害关系”理解为以交易关系为基础的利害关系，那么就会赋予直接购买者的诉权，从而否定被告在确认原告起诉资格时提起损害转嫁抗辩的权利，同时也可能为了防止重复诉讼而限制间接购买者的诉权；而另一种解释则可以损害关系为确立利害关系的基点，那么就要承认所有可能遭受垄断行为损害主体的原告主体资格，同时也必须给予被告损害转嫁抗辩权以避免多次反复赔偿。目前这种不置可否的状况可能会导致各地法院做法不一，因为地方人民法院可以采取任一解释拒绝直接或间接消费者，造成一定程度的司法混乱，使当事人缺乏合理预期。况且，也不能排除这样一种更为糟糕的结果出现：不论是掌握证据的直接消费者还是遭受损害的间接消费者都难以进入司法程序。

二、“小额多数”的群体诉讼

群体诉讼是反垄断民事诉讼中对消费者，尤其是“小额多数”的最终消费者，在受到垄断行为侵害时给予司法救济的一种有效手段。所谓“小额多数”是指，受害者个体所遭受的损害数额并不大（有时甚至十分微小）但受害者人数却极为庞大，因此垄断损失的总量相当可观。在已往的反垄断民事诉讼中已可看到这一迹象，但诉讼大多是单个消费者提出的“小额诉讼”。如2008年8月的“李方平诉网通北京案”中，原告李方平以个人名义向负责北京市固定电话服务供应的电信垄断企业提出1元人民币的损害赔偿，其理由是作为非北京户籍的消费者受到了垄断经营者的差别待遇，不能像北京户籍的消费者那样签订后付费的合同。这是一起诉讼标的微小的赔偿诉讼，但像李方平这样存在相同诉讼请求的非北京户籍的消费者群体是庞大的，如果他们都分别向人民法院主张其权利，那么对于法院而言将不堪重负。类似案件还有：2008年9月的“刘方荣诉重庆市保险行业协会垄断案”中原告刘方荣对负责实施卡特尔协议的重庆市保险行业协会提出赔偿保险费损失1元以及承担公证保全费1000元以及诉讼费的请求；2008年9月的 “重庆西部破产清算有限公司诉中国建设银行重庆南坪支行垄断纠纷案” 中原告请求被告赔偿100元损失并承担诉讼费用；2009年4月“周泽诉中移动北京等案” 中原告要求判令被告停止滥用市场支配地位强行向原告收取月租费的侵权行为，以及在移动通讯服务收费上实行差别待遇的做法，并退还向原告收取的月租费1200元等。[6]

如何以最佳方式救济人数众多的垄断受害者是检验一国反垄断民事救济制度是否行之有效的重要标志。可想而知，人数众多的诉讼不论对于原告、被告还是法院来说都会形成巨大的压力，因为群体性的轰动效应会让诉讼成为一个容易引发公众讨论的敏感事件。但从诉讼经济的角度来说，如果说在一个法律共同体中存在一个有效的群体诉讼机制，那么它就可以为该共同体解决大规模的社会性纠纷提供一种高效的理性途径。具有相同或者相似诉讼请求的数量众多的受害人不必各自采取行动向法院寻求救济，从而可以减轻法官反复处理同类诉讼的负担，提高司法效率。许多国家的法律体系都包含适用于反垄断群体诉讼的机制，如美国的集团诉讼、欧盟委员会所积极倡导的集体诉讼以及德国的团体诉讼，等等。在美国的集团诉讼中，一个人或数个代表人为了集团成员的共同利益，可以代表集团全体成员提起诉讼。法院所做出判决不仅对直接参加集团诉讼的成员有约束力，而且判决的效力还可以扩张到没有参加诉讼的利益主体。集团并不具有实体法上的民事主体资格，而是在诉讼程序中拟制的、具有独立诉讼主体资格的、诉讼中的当事人。20世纪60年代美国的集团诉讼制度直接促进了私人反托拉斯诉讼的增加。集团诉讼已经成为美国反托拉斯诉讼中有影响力的部分，大约占据整个私人诉讼的20%左右。[7]欧盟委员会在竞争法改革中提出建立合格团体的代表人诉讼制度 （representative actions brought by qualified enti-ties），即由工商业或者独立职业者利益的有权利能力的协会以及保护消费者利益的协会等作为适格原告。此外，委员会还建议了选择性加入的集和诉讼（opt-in collectiveactions）中，允许若干个体受害者为他们自己的利益或者为其他与他们有共同利益者在个案中明确联合起来，共同提起一项损害赔偿之诉。选择性加入的集合诉讼为保护受害者个体利益提供了补充性保障。[8]德国在2005年修改《反限制竞争法》时在第33（2）条中增加了团体诉讼，尽管这个团体仅仅是指传统上的行业和职业的法人团体，而没有包括消费者团体。[9]

中国现行的法律制度是如何规制群体诉讼的呢？1991年立法者在《民事诉讼法》中引入了代表人诉讼制度（第54条和第55条），即在当事人一方人数众多的情况下，由当事人自行推选或者由人民法院指定代表人参加诉讼的诉讼制度。[10]其中，第54条规定了人数确定的代表人诉讼；第55条则是针对人数不确定的代表人诉讼。1992年《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下称《民事诉讼若干意见》）对该制度进行了进一步详细的规定。据其规定，当事人人数为10人以上就可以构成代表人诉讼（第59条）。代表人诉讼的构成要件，依照学界的通说为：1.当事人一方人数众多；2.众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类，即多数人之间存在共同诉讼的利益关系；3.诉讼请求或抗辩的方法相同或者对各成员都能成立；4.诉讼代表人合格：适格的诉讼代表人必须是他所代表的一方当事人中的一员；必须有依法定程序登记的权利人商定；必须自身具有诉讼行为能力；必须能够正确履行代表人义务；必须能够善意地保护被代表的全体当事人的合法权益。[11]在代表人诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经过被代表当事人的同意。诉讼代表人与一般授权诉讼代理人，在代理权限、参与诉讼程序的权利义务方面基本没有区别。委托其他人作为自己代表人的当事人一般不能再亲自参加举证、质证、辩论等庭审程序，只能在旁听席旁听案件，而只有委托诉讼代理人、未委托代表人的当事人可以与诉讼代表人一起出席庭审。人民法院对代表人诉讼的结果只作出一份法律文书，而不是针对每个当事人分别出具判决书，如果不同原告所获赔偿不同，那么将在法律文书后附表列明。[12]

在司法实践中，依据第54条原告人数确定的代表人诉讼较为常见，而第55条原告人数不确定的代表人诉讼则十分罕见。主要原因在于，人民法院认为对于人群确定的群体诉讼采取代表人诉讼方式有利于节省司法资源并提高了审判效率，然而，对于人数不确定的情形，人民法院则在操作中“异常谨慎”。[13]首先，作为制定司法解释的最高人民法院就对此采取了保守的态度。譬如，在证券市场因虚假陈述引发的赔偿案件中出现人数众多、 起诉时原告范围难以确定的情况，最高法院在其相关的司法解释中未对这一诉由案件能否适用《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼的问题做出明确规定。[14]其次，下级法院也倾向于“在中国目前司法资源有限的情况下，人民法院可以采取较为谨慎的态度”。[15]早在1994年，北京市的人民法院曾经接受了一起不确定人数的代表人诉讼。该案涉及北京地区上百名消费者在购买被告“华时集团”等6家企业所生产的“纪念毛泽东诞辰100周年钻石金表”后发现，该表的实际质量与广告上所宣传的内容不符，因而指控被告以虚假广告欺骗消费者。[16]案件由北京市宣武区人民法院一审，有252名当事人在登记期满前获得原告资格。经过1年零7个月的审理之后，一审判决被告以虚假广告欺骗消费者的行为违法。1995年12月被告向北京第一中级人民法院提起上诉，而整个二审程序历经了5年之后，最终于2000年12月做出与一审不同的判决，认为被告的广告行为不构成虚假广告，只是用词模糊，容易给消费者造成误解。消费者无权退还手表，而只是获得了800-1000元的价差补偿。在审理过程中，最高法院分别在一审和二审法院出具了两份不同意见，而最终的审判结果也令众多的消费者不满，并遭到学界的批评和质疑。[17]相应的地方人民法院在经历此案后对人数不确定代表人诉讼也产生了更多的疑虑，因为人民法院选择代表人诉讼实际上会增加社会对案件的关注度，同时也使得人民法院在审理过程中承受更大的社会压力。这样会使得代表人诉讼的审理周期较单独立案案件更长。地方法院在面临代表人诉讼的情况下倾向于通过上共同的上级人民法院的复函来谋求裁判的统一，反而削弱了代表人诉讼本身统一判决的功能。另外，不确定人数的代表人诉讼在激励权利人维权的同时也有发现矛盾的功能，对法院平衡社会矛盾提出更高的要求。[18]而这种情况不仅限于北京，事实上大部分地方人民法院都并没有积极地适用法律规定的代表人诉讼，而主要采取了单独立案，尔后视情况合并或者分案审理。[19]

这样也就不难理解，为何在反垄断民事诉讼中会出现如此之多以单个消费者名义提起的小额诉讼，因为法院几乎不可能受理以代表人诉讼面目出现的群体诉讼，从而使得消费者只能以自己的名义提起单个诉讼，而能够这样花费精力的消费者数量是十分有限的，绝大多数人选择了承受和忍耐，垄断者因而可以继续凭借其市场权力转移消费者剩余。这种情形可能在相当长的一段时间里还将继续，因为新司法解释中只是对反垄断共同诉讼的法院管辖权作出了规定，却丝毫未涉及代表人诉讼。

三、举证责任

举证困难是消费者在反垄断民事诉讼中面临的一个最大挑战。依照一般民事诉讼原则，作为原告的消费者应当承担有关证明被告所在的相关市场、其市场地位以及垄断行为对竞争产生限制效果等的举证责任。从目前已有的案例来看，无法提供足以让法院采信的有效证据成为原告败诉的主要原因。例如，在2009年的“唐山市人人信息服务有限公司与诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”中（以下简称“人人诉百度案”），原告人人公司认为被告百度在中国搜索引擎市场上占据市场支配地位，而百度则利用这一地位强迫作为其消费者的原告进行竞价排名交易。由于原告降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对其经营的全民医药网进行了全面屏蔽，从而导致该网站的访问量大幅度降低。为此，原告请求法院判令被告赔偿原告经济损失110.6万元并解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。北京市第一中级人民法院在判决中驳回了原告的诉讼请求，其主要理由就是，作为原告的人人公司负有证明被告百度拥有市场支配地位以及实施滥用行为的责任，但是原告仅仅提交了2篇有关被告市场地位的新闻报道，未提及具体的计算方式以及有关基础性的数据。法院认为这些证据不够客观和科学，无法证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位。此判决在二审中得到了北京市高级人民法院的支持。[20]

最高人民法院在《垄断民事纠纷若干规定》中通过第7条、第8条、第9条和第10条澄清了有关垄断行为的举证责任问题。这些新规定在很大程度上反映了法院意图减轻原告举证责任的努力。首先，在滥用市场支配地位方面，最高人民法院坚持了原告应当对被告在相关市场上具有支配地位和其滥用支配地位行为承担举证责任的基本立场（第8条）。不过，对于在类似“人人诉百度案”中所出现的原告以被告自己公开发布的有关相关市场和市场份额的信息作为证明被告市场支配地位的证据，最高人民法院在第10条中予以认可。第10条是这样规定的，原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。这样的规定可以说在很大程度上修正了地方人民法院的严格立场，有利于支持原告使用被告自己的公开信息作为有效证据。这也就意味着，被告自己公布的相关信息具有推定其市场支配地位的证据效力，但这种推定是可以被推翻的，如果有相反证据证明实际的市场情况并非如此，但此时被告一方必须承担举证责任。这一规定有利于减轻原告的举证责任，如果原告能够发现被告在自己的企业介绍或者广告宣传中所发布的相关信息，而对于被告来说，他可能要为自己所说的一些也许是夸耀性的不实之词而付出代价。但问题是，这样一种规定并不具有长期的制度性效果，因为当垄断企业注意到自己的宣传可能会带来麻烦后，就会小心处理其公开信息中有关市场地位的描述，这样经过一段 “适应期”后，此类证据恐怕就不易再被消费者发现，而重新面临举证的难题。

其次，对于垄断协议行为，依照《垄断民事纠纷若干规定》第7条的规定，属于《反垄断法》第13条第1款第（1）项至第（5）项规定的垄断协议，被告应当对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。也就是说，对《反垄断法》第13条第1款所禁止的横向垄断协议，即固定价格协议（第1项）、限制产量协议（第2项）、分割市场协议（第3项）、 限制购买新技术、 新设备或者限制开发新技术、新产品的协议（第4项）、联合抵制交易协议（第5项），适用举证责任倒置。然而，对于第13条第1款所列举的横向垄断协议是否适宜采取举证责任倒置是值得推敲的。首先，除第（4）项以外所列举的横向垄断协议，如果依照狭义解释可被视为是“核心卡特尔协议”，可以考虑适用本身违法原则予以严厉禁止，但对于表面上看来符合第（4）项的限制购买和开发新技术和新产品的协议是否能够采取这种做法则并非一目了然。如果两个汽车生产商就新能源汽车的研发以及研发成功后新汽车的价格和销售达成一致，这样的协议是否也应当被视为是核心卡特尔协议呢？答案是不确定的。有些协议的确是以共同研发为名，而实际上是竞争者为了共同控制相关商品价格和产量目的而签订的；而有些协议则对于提高研发的效率，有利于厂商获得研发动力和资本，而且研发结果将更好地满足消费者的需求。对此，要根据个案、结合相关市场的具体情况作出合理性判断。对于涉及新技术和新产品的横向合作协议不宜采用本身违法原则予以简单判定其限制竞争效果。这对于负责执法的反垄断执法机关来说如此，同样也适用于民事诉讼中的原告。此外，即便对于那些典型的核心卡特尔协议，自20世纪80年代以来在现代反垄断法的发展过程中也呈现出更多采用合理原则评估协议市场效果的做法。在1979年的“广播音乐公司诉哥伦比亚广播公司案”和1984年的“美国大学体育联合会诉代理人董事会案”中，美国联邦最高院都软化了原先那种严格适用本身违法原则的做法，而是对价格卡特尔协议以合理原则来考虑其可能带来的效率。[21]

我国最高人民法院通过举证责任倒置减轻原告在涉及横向垄断协议的民事诉讼中的举证责任，实际上是遵循了严格的本身违法原则，没有为竞争者之间的联合行为留下更多适用合理原则审查的空间。然而，正如科斯所洞见的那样，企业通过联合方式改变组织规模可能会减少交易成本、 提高效率。在交易成本不为零的现实世界中，企业与市场是两种可以替换的商业组织方式。[22]当企业获得规模效益，就可能将交易成本降低的效果以不同方式输送给消费者，它可能是直接的降低商品价格，也可以是间接地提供更好的售前和售后服务，或者是像熊皮特所说的那样，企业可以在创造性毁灭风暴的冲击下不断地向消费者提供新产品、新技术和新商业组织形式。[23]总之，有些经营者之间的横向协议会产生损害消费者利益的效果，有些则不然。这种效果无法仅从达成协议行为本身来判断。过度刚性地适用本身违法原则可能未必会达到保护消费者利益的善意结果，反而有可能为滥用反垄断民事诉讼埋下了种子。

再者，《垄断民事纠纷若干规定》第9条规定，被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。这一规定似乎在回应已有垄断民事纠纷中，从事公用事业以及获得专营专卖权的国有垄断企业总是成为被告的状况。从公开披露的案件情况来看，最多被列为被告的就是国有垄断企业，其次是国内的私人企业，最少的是外商投资企业。[24]国有垄断企业多遭反垄断诟病的原因也不难理解，因为此类企业在中国渐进式的市场化改革过程中由于受到政府公权力的长期保护而较少受到市场竞争力量的制约，使其可以在相关市场上一贯保持市场支配地位。消费者则由于市场被封闭的缘故也很难转向其他企业，因而不得不承受国有垄断企业通过价格或者施加其他交易条件所产生的垄断损害。2010年，天则经济研究所提出了一份名为《中国经济的市场竞争状况：评估及政策建议》的报告，对2002年到2007年间中国市场的竞争状况做出了一个总体评估。报告发现，依照市场力量指标，绝大多数行业的市场力量指标从2002年到2007年都有了增长，同时相对排序保持一致。在2002年和2007年的市场力量指标排名前10的行业中，有5个是相同的，分别为“石油加工 ”、“炼焦及核燃料加工业”、“烟草制品业”、“农副食品加工业”、“黑色金属冶炼及压延加工业”、“医药制造业”。其他几个2007排名前10的行业 ，2002年的指标也同样位于全样本平均值之上。报告指出，如果一个行业内存在长期保持的较高市场力量，那么就有很高把握推断这些行业中存在垄断嫌疑。这些行业中的竞争状况值得反垄断执法部门的关注。[25]此外，报告针对8个行业做了非量化的垄断状况描述，分别是石油天然气行业、电力行业、电信行业、邮政业、钢铁行业、汽车行业、银行业和市政公用行业。[26]它们均由国有企业所垄断控制，有些是全行业的，有些则是局部性的。报告对行业的分析主要集中于工业领域，同时兼顾了金融领域中银行业的情况，但对其它一些领域中存在国有企业垄断问题未能有所触及，如铁路、盐业以及烟草等，因此尚不能称其为一份完整的反映中国市场垄断状况的报告。尽管如此，报告还是一针见血地指出了中国现阶段垄断问题的核心，即国有企业的垄断。可惜的是，现在第9条的规定却并没有能够明确地在举证责任方面减轻原告的难度，这一点通过比较《垄断民事纠纷若干规定》“征求意见稿”中的相关规定便一目了然。据“征求意见稿”第9条第3款规定，如果受害人能够提供证明被诉垄断行为人属于下列情形之一，人民法院即可初步认定被诉行为人具有市场支配地位，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外：1.供水、供电、供热、供气等公用企业；2.公用企业以外的由法律、 法规和规章或者其他规范性文件赋予其从事特定商品或者服务的独占经营资格的经营者；3.相关市场缺乏有效的竞争，而交易相对人又对其提供的商品或者服务具有高度依赖性的经营者。第4款规定，受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予以否认但未提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。上市公司的披露信息、被诉垄断行为人的自认信息、 具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等，均可被视为前述初步证据。可见，《征求意见稿》中有利于原告对公用企业以及依法具有独占地位经营者的“初步证据规定”在最终的司法解释中被彻底删除了。同样曾经“征求意见稿”中出现过的有利于私人主体利用法院的生效判决（第11条第1款）和反垄断执法机构的有效处理决定（第11条第2款）以减轻原告举证难度的证据规定，也在出台后的司法解释中被取消了。

由此可见，在反垄断民事诉讼中消费者作为原告还将长期面临举证难题，被告自我公开信息对市场支配地位的推定作用只会起到暂时的减轻效果。消费者通过司法途径保护自己免受拥有市场支配地位经营者，尤其是受到政府保护的公用企业以及依法具有独占地位经营者垄断行为侵害的能力依旧有限。

四、损害赔偿

作为反垄断民事诉讼原告的消费者通常要承担可能是数目不菲的调查费用以及相关的诉讼风险，因此若非出于成本与效益的理性考虑，消费者不会有动力提起针对垄断侵权者的损害赔偿，而宁可选择自我承担或者是将垄断损害转嫁给下游客户。为了鼓励反垄断法的私人执行，以遏制垄断侵权行为，美国联邦反托拉斯法引入了惩罚性的3倍赔偿制度。根据《克莱顿法》第4条，当事人对违反联邦反托拉斯法的行为者可以提起3倍赔偿的请求，从而使得那些遭受垄断损害的消费者获得一定的经济动力以投入昂贵的反垄断民事诉讼活动。不过，这一独特的惩罚性赔偿制度并未得到其他国家的完全效仿。欧盟委员会就根据欧盟法院的判例建议成员国在现有的民事赔偿法律框架对受害人予以全面赔偿。全面赔偿的范围包括对实际损失，可得利益损失和利息损失的赔偿。[27]此外，如前所述，当垄断行为者提出损害被转嫁给间接消费者时，后者可以被推定为承担了全部损害，从而有助于减轻其举证责任并获得可能超过实际损害的赔偿。

就我国目前的垄断民事纠纷案件审理情况而言，人民法院尚未做出任何一个支持损害赔偿的判决，因此很难评估法院会在自由裁量范围内会采取何种方式来确定损害和赔偿标准。在2010年董正伟及其他两名律师试图对京津高铁提起的反垄断诉讼中，原告作为高铁运输服务的消费者要求被告支付其因垄断票价而承担的174元损失，同时还要求被告支付348元的赔偿金。这实际构成了3倍损害赔偿的请求，但法院并没有受理此案。[28]